建设工程施工合同“实质性内容”的尺度理解与探讨
2019年1月3日，令人望眼欲穿的建设工程司法解释（二）终于正式发布了。相比于早前即广为流传的“征求意见稿”，正式稿在内容上总体较为保守与稳妥，删除了征求意见稿中多数较为革新性的意见，规避了诸多争议较大的问题。令人稍觉遗憾的是，本次司法解释二除了略显保守外，其对于若干重要问题的意见也稍欠深度，可能导致其在特定问题的指引性上有所不足。
下面，笔者以司法解释二第一条关于“实质性内容”的规定为例，基于解释二的规定、最高院案例及实务经验，就相关裁判尺度的理解进行一些探讨。
一、 “实质性内容”的规定及沿革
1、“实质性内容”的规定
招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。
2、最高院关于“实质性内容”理解的沿革
2004年最高院在《建设工程施工合同司法解释的理解与适用》中，将合同实质性条款定义为工程价款、工程期限、工程质量。
2012年，最高院在《民事审判指导与参考》第51期的审判信箱问答中认为，中标合同约定的纠纷解决方式，不应视为合同的实质性内容。
在《民事审判指导与参考》第53期的审判信箱问答中，最高法院认为，建设工期、施工质量、计付价款等属于实质性内容。
其后，“实质性内容”的范畴亦随着审判实践的丰富而有所扩大，在（2013）民申字第1791号案中，最高法院认为付款方式也属合同的实质性内容。在（2014）民一终字第00067号案中，最高法院认为有关工程范围、价款、质量、管辖、争议解决条款等均是合同的实质性内容。
最新的司法解释二，最高院明确“实质性内容”为工程范围、建设工期、工程质量、工程价款，与2012 年初出台的《招标投标法实施条例》中的第57条保持了法律体系内的一致。
二、 最高院案例关于“实质性内容”的裁判观点
从上述沿革可知晓，即便同为最高院，在不同时期对于“实质性内容”的理解也是存在变化的，这导致各地司法机关对于“实质性内容”的理解亦无法统一。虽然最高院早在2004年即对“实质性内容”的进行了定义，但司法实践之丰富远超言简意赅的规定本身，法院在处理阴阳合同中关于价款、质量、工期的不同约定时，通常并不会简单粗暴地认定某个要素内容的变更行为无效，而是会考量诸多因素来综合判断。
下面，为大致厘清最高院对“实质性内容”的理解尺度，笔者对最高院相关司法案例进行了检索，并将正反两面案例的核心观点整理罗列如下：
1、 严格适用本规定的案例
（1） 中标合同履行期间，双方另行签订变更计价方式和付款方式的协议，属于变更实质性内容，应认定无效。
案例1：【河北易兴建筑安装工程有限公司;献县鸿基房地产开发有限公司;肖顺洪建设工程施工合同纠纷审判监督民事判决书（2016）最高法民再352号】
案例2：【新疆盈佳房地产开发有限公司与新疆宏泰建工（集团）有限公司一般建设工程合同纠纷申请再审民事裁定书（2013）民申字第2496号】
案例3：【宝鸡市虹桥房地产开发（集团）有限公司、陕西省恒立建设（集团）有限公司与宝鸡市虹桥房地产开发（集团）有限公司、陕西省恒立建设（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书（2016）最高法民申2411号】
（2） 双方于招标程序前另行签订的协议，因支付方式、结算方式、工程工期与中标合同明显不同，属于违背实质性内容，应认定无效。
案例4：【海南昌江鑫龙房地产开发有限公司与海南献林建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书（2017）最高法民申51号】
案例5：【新疆领先实业（集团）有限责任公司与新疆生产建设兵团建设工程（集团）有限责任公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书（2015）民申字第21号】
案例6：【浙江环宇建设集团有限公司与唐山市南北房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书（2015）民申字第3649号】
（3） 双方有权对工程范围进行变更，由此引起的工程价款及工期变化属合理调整，但工程款的计价标准和支付方式不应改变，否则属于变更实质性内容。
案例7：【辉县市润生置业有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（2017）最高法民申1410号】
（4） 双方在招标前另行签订有未备案合同的，应适用中标备案合同进行结算。
案例8：【常州博裕市场置业有限公司、浙江大经建设集团股份有限公司与常州博裕市场置业有限公司、浙江大经建设集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书（2015）民申字第1449号】
案例9：【中国新兴建筑工程总公司与天津卓达华夏颐园投资有限公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书（2016）最高法民申2850号】
（5） 承包人虽在招标前进场进行了施工，但无证明表明发承包双方在招标前就合同内容进行磋商并影响中标结果的，备案中标合同有效，另行签订的其他协议无效。
案例10：【天津翰佳投资有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（2016）最高法民申3768号】
（6） 双方在中标合同履行期间，另行签订对合同总价进行让利的协议的，属于实质性变更，应认定无效。
案例11：【济宁森泰房地产开发有限公司、山东鸿顺集团有限公司与济宁森泰房地产开发有限公司、山东鸿顺集团有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书（2015）民申字第3575号】
（7） 双方在招标程序前虽签订有合同，但无法证明发承包双方串标的，应按照中标合同约定的工期条款执行。
案例12：【湖南弘欣置业发展有限公司与长沙九峰建设工程有限公司的建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书（2014）民申字第305号】
2、 未适用本规定的反面案例
（1） 以终止施工合同为目的订立的协议，虽工程范围及价款结算等与中标合同不一致，不属于变更实质性内容。
案例13：【上海金桥工程建设发展有限公司与海西家禾酒店管理有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（2015）民一终字第43号】
（2） 虽中标合同约定固定总价，另行签订合同变更为固定单价，但总价基于单价计算得出，且数份合同价格无巨大悬殊，此等计价方式及价款金额产生于关于工程量的磋商与确认，不属于变更实质内容。
案例14：【平煤神马建工集团有限公司新疆分公司、大地工程开发（集团）有限公司天津分公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（2018）最高法民终153号】
（3） 招投标程序中未明确付款方式，中标合同履行期间，双方就付款进度及计价方式达成补充约定的，不属于变更实质性内容。
案例15：【石家庄建设集团有限公司与任丘市恒基房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书（2016）最高法民申3488号】
案例16：【陕西省第八建筑工程公司第二工程处、中国人民武装警察8673部队建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（2017）最高法民申2013号】
（4） 中标合同履行期间，承包人对工程价款进行让利的行为，如为其真实意思的，不属于变更实质性内容。
案例17：【江苏南通六建建设集团有限公司与昆山华强房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书（2014）民申字第90号】
（5） 双方因处理工程建设实际情况而另行签订协议变更计价方式或结算方式，此等协议如不属于架空或规避招标结果的，不认定为变更实质性内容。
案例18：【赤峰建设建筑（集团）有限责任公司与唐山凤辉房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（2015）民一终字第309号】
（6） 双方在公开招标前为事先固定缔约机会而签订的预约合同，不属于违反招投标法规定的内定行为，亦不属于另行签订变更实质性内容的协议。
案例19：【浙江天业建设有限公司与泰州市新东方房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书（2015）民申字第2254号】
（7） 双方在施工合同结算阶段另行签订结算文件，该结算文件与施工合同关于价款的约定存在一定不一致的，不属于变更实质性内容的行为。
案例20：【标力建设集团有限公司与海口世纪海港城置业有限公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书（2016）最高法民申3380号】
（8） 双方在施工过程中未按照合同约定的预付款与进度款支付条款执行，属于以实际行为变更合同约定，但不认定为变更实质性内容。
案例21：【华丰建设股份有限公司与上海百协中闻置地发展有限公司一般建设工程合同纠纷申请再审民事裁定书（2014）民申字第504号】
（9） 招投标阶段存在严重违法行为的，备案中标合同与另行签订的合同均无效，不适用司法解释关于“实质性内容”的规定，可采鉴定价格确定工程款。
案例22：【中铁建设集团有限公司惠州博罗分公司与惠州市银泰达教育投资有限公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书（2016）最高法民申2156号】
案例23：【内蒙古盛弘建筑工程有限责任公司、内蒙古口岸房地产开发有限责任公司与内蒙古口岸房地产开发有限责任公司、内蒙古口岸房地产开发有限责任公司满洲里分公司等建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书（2016）最高法民再91号】
（10） 非法定招标范围项目，发包人自主选择招标的，合同履行阶段另行签订变更实质性内容之协议有效。
案例24：【福安市金陵茶业有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书（2016）最高法民申3079号】
三、 总结与探讨
1、 关于“实质性内容”的不同观点
如上述案例结果所示，即便是作为国内最权威司法机关的最高院，在不同案件中对于“实质性内容”的理解与裁判尺度亦可能出现较大分歧。如在计价方式或付款方式是否属于实质性内容、让利行为是否有效、标前合同是否导致招标无效等问题可能持有着截然相反的观点，更不必说较低层级法院的判决结果会呈现出多大的不可预测性。通常来说，权威司法机关所作出的裁判应具有相当程度的确定性及可预测性，方可在社会活动中起到其应有的规范与指引作用，但至少在施工合同“实质性内容”的裁判上，最高院裁判案例未能体现出必要的确定性及可预测性。笔者认为，这正是由于“实质性内容”的具体内涵过于笼统，存在过大的解释余地所致。可见，厘清“实质性变更”的内涵及外延，确定统一的认定中标合同“实质性变更”的标准，实有必要。
如今对于“实质性内容”大致有两种理解，可以归纳为强调文义解释的“内容说”和强调体系解释的“理由说”，大致归纳如下：
“内容说”认为，认定是否发生实质性变更，应严格基于法律关于实质性内容的规定条文进行判断。首先，认定哪部分条款属于实质性内容；其次，在认定实质性内容后，对所有变更实质性内容的行为效力持否定性评价。此观点认为应当严格遵守法律关于“实质性内容”的明确规定，即凡涉及范围、价款、工期、质量的变更均应持否定态度，而规定中未涉及的付款方式、计价条款、争议解决、管辖条款等均不属于实质性内容的范畴。该观点的优点在于简便易行，可操作性强，可以较好的体现裁判观点的确定性与可预测性，但该过于“一刀切”的观点在一定程度上脱离了实操的土壤，并不能完全适用于工程建设各种复杂条件下出现的特殊情况，可能导致一些裁判结论明显偏离行业惯例或合理认知。
“理由说”则认为，判断是否属于实质性变更的标准，不应囿于某个具体法条之文义，而应审查该变更行为本身是否有正当理由。具体来说，是应当先行考虑“禁止变更实质性内容”这一规定产生之法益渊源，然后再在相对宽泛尺度上判断发承包双方的具体行为是否侵害了这一法益渊源。对于没有直接侵害到法益渊源的具体行为，即使其从字面上不完全符合相关法律条文的规定，也应慎重进行否定性评价；而对于明显侵害到法益渊源的变更行为，则应对法律条文做扩大解释，并考虑否定该变更行为的效力。该观点的优点在于可以较为显著地提升裁判结果的合理性，但该观点最大的问题在于所谓“正当”或“合理”是相对主观的概念，将给予裁判机构过大的自由裁量权与解释权，可能作出有违确定性原则的判决。
2、 笔者的理解与探讨
笔者较为倾向于“理由说”，但认为应兼采“内容说”的优点，即在“内容说”的大致框架下，以“理由说”的思路来处理特定案件或具体争议，但该“理由”不应过度扩大，而应限于对法律明文规定进行合理扩大解释可以包含的范畴内。具体思路如下：
（1） 探究“不得变更实质性内容”的法律渊源
笔者认为，“不得变更实质性内容”这一规定的根源，来自于维护招投标制度的严肃性及公平公正原则。在理想的招投标制度下，各投标人基于相同信息、同等外部条件，就同一标的进行公平竞争，竞争的实质在于各投标人自身的工效。中标人应当是该招标中综合工效最优、盈利能力最强的一方，这便要求中标合同最大限度地与竞争结果保持一致。在此情况下，如若可以擅自篡改中标合同的实质性内容，则意味着中标人获得了突破招标条件的收益，进而直接伤害了其他投标人的合法权益，导致经过招投标流程的竞争成果形同虚设。
综上，可以合理认为，如果某变更行为较为严重地损害了招投标制度法益、试图架空或规避招标结果，应当对该行为持否定性评价并认定其为“变更实质性内容”，如上述案例中的案例1、案例7等。反之，如某行为虽然对价款、工期或范围进行调整，但其本身并不违反招投标制度法益（如招标人获益行为），或合同履行外部条件发生较大变化所致，则不应轻易否定该行为的效力，如上述案例中的案例13、案例17、案例18。
（2） 对“实质性内容”规则的完善
基于上述观点，笔者大胆地对“变更实质性内容之行为无效”这一规则进行了如下补充或完善：
其一，对招标人（发包人）单方获利的变更不应视为“变更实质性内容”。双方签订的书面合同与中标合同相比，反而对招标人更为有利的情况下，应视为中标人接受了更为残酷的竞争条件，即其在履行合同过程中需要实现比投标工效更为高效的目标。从当然解释的角度而言，在招投标过程中胜出的中标人，愿意接受更为严苛的条件（如承包人自愿进行让利、赶工期），则自然其他投标人更加无法与之竞争，故招标人单方获利的变更不伤害招投标制度的法益，进而不应作否定性评价。
其二，未损害其他投标人竞争利益的变更不应视为“变更实质性内容”。所谓未损害其他投标人竞争利益的变更，即不违反招投标公平竞争基础的变更。举例来说：如为单价合同，竞争基础为相同质量、技术要求背景下的各子项单价而非工程量本身，如双方对工程量进行适当调整但并未提升单价，则不损害公平竞争之基础；如为总价合同，竞争基础为相同的施工内容（即图纸不变），如施工内容发生变化但组价原则不变，亦不应认为损害公平竞争基础。
同时，如就付款方式、材料调差、索赔条款等内容进行有利于承包人的变更的，虽不属于法条明文规定的范畴，应属于损害了公平竞争基础的变更而认定为“实质性变更”。其原因在于：不同的调价条款在遇到相同的外部条件（如同样的材料涨价、设计变更、停窝工事件）时，反馈到发包人实际支出或承担费用上的结果差异是很大的。而且不同的调价条款对于投标人对于未来履约的判断会产生重大影响，进而影响其最终确定的投标价格，有违招投标程序中的公平原则。
其三，发承包双方行使合理的合同变更权不应视为“变更实质性内容”。合同变更，是法律赋予合同当事人的一项基本权利。鉴于工程项目的建设受到诸多因素影响，各种原因引发的工程变更所导致的工程内容增减几乎发生于每个工程项目。如果认为变更工程内容的协议无效，则工程变更、签证、洽商文件将全部无效，这是违反工程行业客观规律的，总不能要求招标后每产生一项新的工作内容即重新补充一次招标。因设计变更、技术革新、规划指标调整、突发未知因素、建材价格异常波动等客观原因，发包人与承包人变更有关工程范围、工期、工程质量标准、工程价款等约定，不应认为属于“变更实质性内容”，当事人请求根据变更的合同约定结算工程价款的，人民法院可予支持。
最后，非法定招标项目即便自行适用招投标法，其合同变更也不应视为“变更实质性内容”。从《招标投标法》的规定来看，无论是法定招标项目还是非法定招标项目，只要通过招标程序确定合作对象的，都应当适用《招标投标法》，从而不得对中标合同进行“实质性变更”。但从目的解释或系统解释的角度来看，法律要求部分项目必须招标之原因，在于规范国有资金、国际资金的使用或基于公共安全、社会民生等监管事由。而非法定招标的项目，因其未涉及前述监管事由，当事人采取招标的方式确定合作对象本属自身意思表示，此情况下招标与询价、谈判、磋商、直接发包等方式并无实质区别。因此，非法定招标项目中，在“契约自由”、“意思自治”与“规范招投标秩序”两者之间，应当优先保证当事人的“意思自治”而非“招投标秩序”，因为法律在设定其为非法定招标的项目时，便已默认了该项目不进行招标不会影响“社会公共利益”。基于此，在非法定招标项目签订书面合同的过程中，也应当尊重当事人之间的意思自治，允许双方对合同进行自主变更。
四、 结语
司法解释二中，关于“实质性内容”的规定只占很小的篇幅，但在实操层面却非常重要，其直接影响了合同效力、价款结算等诸多核心问题。实务中，各地高院普遍存在与最高院理解不一致的情况，因此，在处理具体工程案件的过程中，如需从容应对黑白合同问题，除了对最高院的解释与案例进行熟悉与研究外，还更应当对该规定背后的法理及各地高院乃至中院的理解进行更加深入的探究与分析。
本文仅为我们对相关法律法规的一般解读，不能作为正式法律意见和建议，如果您有特定的问题，请与观韬中茂律师事务所联系咨询事宜。
作者简介：张翼，观韬中茂苏州办公室工程房产部专业律师。苏州大学工学学士，南京大学工学研究生，工程造价专业人员。曾任某国有上市集团苏州公司项目开发部门负责人及某知名民营上市企业法务经理，具有多年工程建设、招投标、项目开发及收并购一线管理实践经验，亲自处理过甲级写字楼、工业厂房、商业综合体、光伏电站等多种类型项目的开发建设工作。加入观韬苏州办公室后，参与了多个全国级、地区级地标项目开发建设运营的全过程法律服务。
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