股权代持
股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资，是指实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。关于股份代持的原因，主要有：1、某些人的身份当时不适合做股东，通过代持间接向企业投资；2、实际投资者人数太多，一个团体的股份放在一个人身上，既保证了工商程序的简便，也便于员工管理；3、为了相互担保银行融资，通过代持的方式设立多家非关联企业；4、为了规避法律的某些强制性规定，采取代持形式完成投资或交易。
一、股权代持协议的法律效力
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》（法释[2014]2号）的第二十四条规定，“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”《合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益;违反法律、行政法规的强制性规定。”
法释[2014]2号只对有限公司股份代持的效力进行了规定。但是从有限公司和股份公司的性质出发，有限公司具有人合性和资合性两种性质，而股份公司则更偏重于资合性。在股份代持的问题上，强调资合性的股份公司应该适用比有限公司更为宽松的规定。既然最高院的司法解释肯定了有限公司的股份代持协议的效力，那么股份公司股份代持协议的效力也应该被肯定。
由此可见，若股权协议不存在《合同法》规定的合同无效的情形，其效力应该被肯定。
二、股权代持的法律风险
股权代持作为一种特殊的股权持有方式，可能会导致一些法律上的风险。
1、因违反《合同法》第五十二条的规定被认定为无效的风险。例如，外资为规避市场准入而实施的股权代持或者以股权代持形式实施的变相贿赂等，该等股权代持协议最终可能认定为无效，公司也有可能因此承担相应的法律责任。
2、名义股东被要求履行出资义务的风险。
由于代持协议的效力不能对抗善意第三人，因此名义股东承担公司的出资义务或在未出资本息范围内承担补充赔偿责任。公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。
3、名义股东擅自处分股权的法律风险。
名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。《物权法》第一百零六条是关于“善意取得”的规定，“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”简单的说，名义股东未经实际股东同意擅自将股权进行处分的，如果交易相对方为善意的，则名义股东的处分行为有效。
三、新三板对于股份代持的态度及解决方案
《证券法》、证监会的部门规章以及股转系统的业务规则，均没有否定股份代持的效力。《全国中小企业股份转让系统业务规则》中对挂牌公司的要求是“股权清晰”，即要求对挂牌公司的股权代持情况进行披露、清理。从已有的案例来看，挂牌公司常用的清理方式为通过股权转让将代持进行还原。那么是不是所有代持都必须进行还原之后才能进行挂牌呢？答案是否定的。“新三板”对股份代持相对采取了比较宽容的态度，主要义务体现在充分地信息披露。对于拟挂牌公司小股东的股份代持，在不影响拟挂牌公司实际控制人认定和股权稳定性的情况下，即便挂牌前未经还原可能也不构成障碍，但是建议充分披露；而对于大股东的股份代持，一旦发现权属纠纷，将影响公司实际控制人认定和股权结构的稳定性，拟挂牌公司不可心存侥幸，建议进行还原。
（一）通过股权转让解除股份代持
通过股权转让解除股份代持是对股权代持进行清理最为常见的方式。通过此种方式进行股权代持清理的公司有必可测（证券代码：430215）、神州云动（证券代码：430262）、安尔发（430569）、安达物流（证券代码：831159）等。我们在通过这种方式清理股权代理的时候需要主要以下问题。
通过股份转让解除股权代持协议的最佳时间是在股份制改革之前，这样可以在最大限度内保证股份公司股权的清晰。在特殊情况下可以选择在股改的同时进行股份转让以对股权代持进行还原，例如，公司解除代持协议会导致有限公司股东人数超过《公司法》规定的50人的最高人数限制。
案例1.2.2.1
安达物流股改的同时进行股权转让解除股权代持
安达物流（证券代码：831159）于2014年9月16日披露《公开转让说明书》。安达物流存在股份代持的情况，即有限公司设立时存在股东崔金钢、崔金起、崔金锁、郑宝彦、柴恭娟代其他股东持有公司股份的情况。
根据公司的说明，公司控股股东安达集团为激励集团股东与集团下属企业的部分员工，使其获取更多股权红利，拟由上述激励对象持有当时有着较高盈利能力的下属企业天津安达物流有限公司股权。最后确认的激励对象共计112名，但是限于天津安达物流有限公司为有限责任公司，根据公司法的规定有限公司股东人数不得超过50人，因此由崔金钢、崔金起、崔金锁、郑宝彦、柴恭娟分别代上述激励对象持有天津安达物流有限公司股权，后期天津安达物流有限公司新设分立为安达有限，上述代持股权同时分立到安达有限。
2013年12月8日，有限公司召开2013年第四次股东会会议，通过股权转让的决议。通过此次股权转让，原股份代持的情况被完全还原。
股份代持的解除通过股权转让方式完成，鉴于有限公司阶段股东人数不应超过50人，经与天津市工商行政管理局沟通，该局建议在公司股权转让同时将有限公司整体变更设立为股份公司。上述变更事项完成后，天津市工商行政管理局于见2014年2月21日向股份公司核发了《企业法人营业执照》。股权代持关系通过股权转让方式解除，并与公司整体变更设立股份公司程序一并完成，彻底消除了股权代持关系，以实现公司股权清晰，该解除方式未违反相关法律法规的强制性规定。
经律师核查及公司说明，公司全体股东(包括被代持股份股东)的身份明晰，现均为公司正式员工或安达集团及其下属企业员工。公司历史上不涉及公开发行股票，经律师核查及代持相关方出具的说明，各方之问的股权代持关系的形成和解除，均系双方真实、一致的意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，也不损害公司其他股东的权益。股份公司成立后，公司股份代持情况己经彻底清理完毕，同时根据公司与全体发起人出具的《承诺》，公司股权明晰，符合“股权明晰”的挂牌条件。
（二）名义股东变为真实股东
区别于通过股份还原让实际股东走到台前的方法，解除股权代持的另一个方法为让名义股东变为真实股东。即实际出资人与名义股东签订协议，明确名义股东股东为公司的真实股东，实际出资人不再主张股东权利。当让，名义股东取得了真实的股东的身份，需要向实际出资人支付费用，返还实际出资人的出资。
案例1.2.2.2
河源富马以名义股东变为真实股东解除股权代持
河源富马2003年设立时工商登记的股东为郭建生、王忠平、叶茂良等25位自然人，其中叶茂良所持828万股的实际出资人为台湾籍商人戴清和。基于对公司发展前景的信心与对叶茂良的信任关系，同时为了便于工商登记手续的办理，戴清和委托境内自然人叶茂良代为持有公司股份。戴清和作为财务投资者，在委托持股期间，未实际参与公司的生产经营管理，在所涉及公司生产经营管理的股东表决事项中，投票由受托持股人叶茂良代为行使决定。
2003年8月20日河源富马成立时，戴清和以现金出资828万元，实际持有公司股份828万股，并委托叶茂良代为持有该部分股份。2006年4月，叶茂良受戴清和委托与郭建生签订股权转让协议，以每股1元价格受让郭建生684万股。
2008年6月，叶茂良受戴清和委托与王忠平签订股权转让协议，将其受托持有的1,008万股以每股1元的价格转让给王忠平。后经历次增资及股份转让，戴清和所持股份均由叶茂良代为持有。截止2011年7月29日，叶茂良代戴清和持有发行人554.4万股股份。
为了规范公司股权中存在的委托持股情形，2011年7月29日，经被代持股东戴清和与代持股东叶茂良协商，自愿解除委托代持关系并签署《协议书》。戴清和同意叶茂良以年利率3.5%返还代持股份的本金及利息，由此双方终止委托持股行为，确认叶茂良作为河源富马真实股东。
2012年3月28日，戴清和与叶茂良分别出具《承诺确认书》，确认2011年7月所达成的协议，承诺已彻底清理委托持股的安排，相关款项已经结清，双方无争议。叶茂良作为河源富马的股东真实、合法、合规。戴清和对叶茂良所持股权不主张任何权利。
2013年9月6日，公司取得河源市对外贸易经济合作局、河源市工商行政管理局出具的《证明》，河源富马自成立至今没有因违反外商管理法律法规受到外经贸主管部门行政处罚的记录；公司自设立至今，未因违反工商行政管理法律法规而受到工商行政管理部门行政处罚。
2013年9月10日，公司全体股东出具承诺，保证其持有的公司股份目前不存在权属纠纷，不存在质押、司法查封、冻结或其他权利受到限制的情况，不存在委托他人持有或受他人委托持有的情况，也不存在尚未了结的或可预见的重大诉讼、仲裁及行政处罚案件。
（三）如实披露，挂牌公司存在股权代持
与前面两种方式不同，部分挂牌公司通过信息披露，如实展现公司的股权代持情况，并对股权代持形成、存续、演变进行说明，解释公司股权清晰，不存在纠纷和潜在纠纷。
案例1.2.2.3
展唐科技如实披露股权代持情况
根据北京速通与高亚丽、王珺、樊剑、姚艳、王威（五位自然人合称为“小股东”）于 2007 年 10 月签署的《股权转让及委托持股协议》，小股东将其受让的展唐通讯股权委托北京速通代为持有。该《股权转让及委托持股协议》第 10 条第 4 款约定，小股东必须在北京速通认为适当的时间，根据北京速通的要求另行成立持股公司持有展唐通讯的股权。根据公司提供的说明并经本所律师核查，该股权代持未在工商登记部门办理备案登记。
2012年 6 月 12 日，北京速通向王珺先生发出《通知函》，要求王珺先生根据 2007 年 10 月北京速通与高亚丽、王珺、樊剑、姚艳、王威签署的《股权转让及委托持股协议》的约定，在该《通知函》发出之日起 20 日内设立一家持股公司或提供一家已设立的拟作为持股主体的其他公司，以受让并继续持有原本由北京速通代其持有的展唐有限股权。该《通知函》同时告知王珺先生，如果王珺先生未在该《通知函》发出之日起 20 日内联系北京速通办理股权转让事宜，则北京速通将直接转让原代王珺先生持有的展唐有限股权给上海银唐，由上海银唐继续代王珺先生持有该等股权，并视王珺先生默示同意前述安排。在该《通知函》发出后，王珺先生未根据约定设立一家持股公司或提供一家已设立的拟作为持股主体的其他公司，以受让并继续持有原本由北京速通代其持有的展唐有限股权。
北京速通与上海银唐于 2012 年 7 月 16 日签订《股权转让协议》，北京速通将其持有的展唐有限出资额 10 万元（对应展唐有限股权 0.604%）作价 10万元转让予上海银唐，上海银唐本次受让的展唐有限股权，系北京速通替公司原员工王珺先生代持的权益，本次股权转让完成后，该部分股权将由上海银唐继续代王珺先生持有，并在适当时候确认至王珺先生或其指定的第三方名下。
截至本法律意见书出具日，上海银唐持有的公司 5.94%股份中的 0.604%是由上海银唐替公司原员工王珺先生代持的权益。
综上所述，律师认为，公司目前存在的股权代持关系及其形成、存续、演变均真实、有效，不存在股权纠纷和潜在的股权纠纷。
本文仅为我们对相关法律法规的一般解读，不能作为正式法律意见和建议，如果您有特定的问题，请与观韬律师事务所联系咨询事宜。
王宇
律师
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