观韬解读 | 来自竞争的繁荣——《经营者反垄断合规指南（征求意见稿）》简析
作者：狄嬛
前言：2020年9月《经营者反垄断合规指南》(以下简称《合规指南（2020年版）》)为经营者从事反垄断合规起到了积极的引导效果。2022年《反垄断法》修法新增了有关反垄断合规的内容，《反垄断法》第14条规定，“行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，合规经营，维护市场竞争秩序”，上述规定为推进反垄断合规工作的法治化奠定了坚实的法律基础。
为进一步贯彻落实《反垄断法》，增强经营者反垄断合规的意识和能力，推动经营者建立自我管理、自我防范的反垄断合规管理制度，营造崇尚公平竞争、践行公平竞争的良好环境，市场监管总局拟对《合规指南（2020年版）》进行全面修订，形成了《经营者反垄断合规指南（征求意见稿）》（以下简称“本次修订指南”），于2024年03月21日起公开征求意见。
本次修订指南旨在总结反垄断合规工作经验的基础上，吸收国内外反垄断合规最新实践，精细化合规体系建设要求，对市场经营者更加明确、完整、积极完善合规管理体系起到引导作用。
具体而言，本次修订指南在反垄断合规管理治理结构、明确反垄断合规风险识别、引入合规鼓励制度等方面均给出了详细指引，可谓创新亮点颇多。
一、构建反垄断合规管理制度适用“比例原则”
反垄断合规工作稳定推进需要平衡合规成本和效率。不考虑经营者所处行业及经营者本身实际情况的千人一面的反垄断合规管理制度必然无法发挥其应有的作用。
本次修订指南明确鼓励经营者根据市场竞争状况、所处行业特点和自身风险要点，有针对性地开展反垄断合规管理。经营者可以从自身经营范围、治理结构、业务规模等情况出发，制定适宜的反垄断合规管理制度。大型经营者通常需要建立较为完备的合规管理制度，中型、小型经营者可以结合自身实际，建立与自身发展阶段和能力相适应的合规管理制度。
在“合规管理组织”方面，本次修订指南通过划分各部门的权责完整勾勒出反垄断合规框架：鼓励经营者建立由反垄断合规管理机构、业务及职能部门等共同组成的反垄断合规管理组织体系。其中，反垄断合规管理机构负责统筹、组织和推进反垄断合规管理工作；业务部门负责本部门日常反垄断合规管理工作；审计、法律、内控、风控、监察等职能部门在职权范围内履行反垄断合规管理职责。
反垄断合规管理机构一般由合规治理机构、合规管理负责人和合规管理牵头部门组成。合规治理机构是经营者反垄断合规管理体系的最高机构，负责反垄断合规管理的组织领导和统筹协调，研究决定反垄断合规管理重大事项。合规管理负责人负责反垄断合规管理的总体部署和组织实施。合规管理牵头部门负责具体实施反垄断合规管理工作，为其他部门提供合规支持。本次修订指南也就合规治理机构、合规管理负责人、合规管理牵头部门、业务及职能部门的合规管理职责分别进行了列举。经营者可以结合实际建立反垄断合规治理结构，在决策、管理、执行三个层级上划分相应的反垄断合规管理责任。
本次修订指南还通过案例对指南具体条款加以说明和解释，经营者可根据自身情况，适用比例原则，对照具象化的案例完善自身的反垄断合规治理结构。
二、加强反垄断合规风险识别及防范
（一）垄断行为的风险识别
合规风险的识别和评估是反垄断合规风险防范的基础。反垄断合规风险识别和评估具有一定的专业性和复杂性。经营者可以根据市场竞争状况、行业特性、业务规模、经营模式、核心业务等因素，突出重点领域、重点环节和重点人员，强化反垄断合规风险识别。
结合经营者具体经营场景，本次修订指南从垄断协议行为、滥用市场支配地位行为、经营者集中行为，以及与滥用行政权力排除、限制竞争行为相关垄断行为等合规风险作出列举。经营者可根据自身情况，自行选取识别适用其的反垄断合规风险。具体而言：
1.垄断协议行为合规风险识别
经营者在经营过程中要避免以下行为：
（1）与具有竞争关系的其他经营者达成固定或者变更商品价格、限制商品生产数量或者销售数量、分割销售市场或者原材料采购市场、限制购买新技术新设备或者限制开发新技术新产品、联合抵制交易等横向垄断协议。
（2）与交易相对人达成固定向第三人转售商品的价格、限定向第三人转售商品的最低价格等纵向垄断协议。
（3）组织或者帮助其他经营者达成垄断协议。
（4）参与行业协会组织的垄断协议。
关于垄断协议更详细的规定可参见《禁止垄断协议规定》。
2.滥用市场支配地位行为合规风险识别
市场份额较大的经营者需要定期评估是否在相关市场具有市场支配地位，并要在经营过程中避免以下行为：
（1）以不公平高价销售商品或者以不公平低价购买商品。
（2）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品。
（3）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易。
（4）没有正当理由，限定交易相对人只能与其或其指定的经营者进行交易，或者限定不得与特定经营者进行交易。
（5）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件。
（6）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇。
关于禁止滥用市场支配地位更详细的规定可参见《禁止滥用市场支配地位行为规定》。
3.经营者集中行为合规风险识别
经营者在经营过程中要避免以下行为：
（1）应当申报经营者集中而未申报。
（2）在反垄断执法机构立案审查前或者审查期间实施集中。
（3）违反经营者集中审查决定。
（4）在反垄断执法机构同意撤回集中申报申请后，按照原计划违法实施集中。
相关经营者集中更详细的规定可参考《经营者集中审查规定》及《经营者集中反垄断合规指引》。
4.与滥用行政权力排除、限制竞争行为相关垄断行为合规风险识别
建议经营者避免在行政主体要求下与具有竞争关系的经营者达成垄断协议，或者促使行政主体对自身从事的垄断行为予以帮助、纵容或者包庇。
本次修订指南还归纳了拒绝配合审查和调查行为合规风险识别，重申了经营者违反《反垄断法》相关规定应当依法承担的法律责任，并提示了境外反垄断的合规风险。
本次修订指南在反垄断合规风险识别章节通过多个具体案例加以说明和解释，有利于经营者加深对风险识别的理解。
（二）完善风险提醒内容
本次修订指南建议经营者可以根据不同职位、级别岗位的合规风险差异，定期开展风险测评，对高、中、低风险人员分别进行风险提醒，提高风险防控的针对性和有效性。具体而言，高风险人员，主要包括高级管理人员、业务部门管理人员、销售部门人员、知晓竞争性敏感信息人员等可能与具有竞争关系的经营者接触的人员，采购部门人员、商务部门人员、市场营销部门人员等可能与上下游经营者接触的人员，以及承担定价决策、对外投资决策和负责具体实施的人员。中风险人员，主要包括生产部门人员、研发部门人员等与其他经营者接触较少的人员。低风险人员，主要包括后勤部门人员等一般不与其他经营者接触的人员。
通过对不同职位、不同部门的人员设置不同风险等级进行等级差异化的风险提醒，降低了经营者的合规成本。
（三）鼓励经营者建立反垄断合规审查机制
在合规管理运行和保障方面，本次修订指南鼓励经营者建立反垄断合规审查机制，将合规审查作为经营者与竞争对手签订合作协议、制定销售政策、促销计划和价格政策、参加行业协会活动、开展投资并购、制定采购或销售合同模板等重大事项的必经程序，由业务及职能部门履行反垄断合规初审职责，反垄断合规管理牵头部门进行复审，及时对不合规的内容进行处置，防范反垄断合规风险。
三、引入合规激励机制
法律对行为的事后评价能够起到对违法行为的震慑作用，但如果能将合规经营演变为经营者的内生动力，无意更能够起到防微杜渐的作用。通过合规激励机制的引入，使得经营者可以预见完善的反垄断合规管理体系及制度落实能够带来积极的法益，从而主动的配合反垄断合规管理的建立及规范运行，进一步激发经营者纠正垄断行为的动力。
2023年市场监管总局出台的《经营者集中反垄断合规指引》首先引入了“合规激励”的安排，即为鼓励经营者积极开展经营者集中反垄断合规，市场监管总局在查处违法实施集中行为时可以考虑经营者集中反垄断合规管理制度建设及实施情况。
此次指南修订专门设置了“合规激励”章节，为鼓励经营者积极建立健全反垄断合规管理制度，反垄断执法机构在对垄断行为作出处理时，可以酌情考虑经营者反垄断合规管理制度的建设及实施情况，丰富和完善了合规激励制度，是本次指南修订的一大亮点。
（一）合规激励适用的情形
1.调查前合规激励
经营者在反垄断执法机构调查涉嫌垄断行为前已经终止涉嫌垄断行为，涉嫌垄断行为轻微且没有造成竞争损害的，执法机构可以将企业反垄断合规管理制度建设及实施情况作为认定经营者是否及时改正或者是否存在主观过错的考量因素，酌情不予行政处罚。
2.承诺制度中的合规激励
经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除涉嫌垄断行为后果的，反垄断执法机构可以将其反垄断合规管理制度建设情况作为是否作出中止调查决定的考量因素，并在决定是否终止调查时对反垄断合规管理制度实施情况进行评估。在承诺制度中引入合规激励，有助于提高反垄断执法效率，节约行政执法资源。
3. 宽大制度中的合规激励
经营者主动向反垄断执法机构报告达成横向垄断协议的有关情况并提供重要证据的，如果能够证明经营者积极建立或者完善反垄断合规管理制度并有效实施，且对于减轻或者消除违法行为后果起到重要作用的，可以在宽大减免范围内适用较大减免幅度。
4.罚款幅度裁量区间中的合规激励
经营者在反垄断执法机构作出行政处罚决定前，积极建立或者完善反垄断合规管理制度并有效实施，对于减轻或者消除违法行为后果起到重要作用的，反垄断执法机构可以依法酌情从轻或者减轻行政处罚。
（二）合规激励的实质性审查
经营者获得合规激励的前提是其真实有效地建立起了反垄断合规体系，并切实履行了反垄断合规的相关义务，因此经营者申请合规激励需要通过反垄断执法机构从完善性、真实性和有效性等方面对经营者反垄断合规管理制度开展的实质性审查。具体而言，反垄断执法机构会进一步关注：
1.经营者反垄断合规管理制度是否包含体系化的管理制度、独立的合规管理机构、相称的合规风险管理机制和稳定的合规保障机制等因素；
2.经营者是否真实履行了反垄断合规承诺、是否投入了必要资源建立合规管理制度、是否严格执行了合规管理制度；
3.经营者是否设立完善的违规行为调查机制，是否能够及时发现违规行为，是否能够有效控制违规行为实施和风险扩大，是否能够对违规行为进行追责，是否存在消除或者减轻违法行为后果的事后补救机制等。
合规激励制度的规定无疑对经营者行为具有积极地引导作用。
结语
市场的繁荣来自公平竞争，只有经营者真正认识到垄断行为的表征及其对竞争的损害后果乃至应如何搭建切实有效的反垄断合规体系，才能引导其自觉遵守法律，本次指南修订无疑在链接法律规则与合规意识，进一步促进反垄断合规从“纸面合规”向“实质合规” 转变上进行了非常积极有益的努力。
