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观韬解读│推定解雇制度中“未依法缴纳社保”规定在“未足额缴纳”情形下的适用尺度研究
作者：章粟粲
责编：顾天翔
前言：我国《劳动合同法》第三十八条被通称为我国的“推定解雇”制度，劳动者可以用人单位存在该条中规定的情形为由单方解除劳动合同，并进而要求用人单位支付经济补偿金。该条中规定的第（三）项情形为“未依法为劳动者缴纳社会保险费”，该法条的适用在实践中面临着相当的分歧，主要源于该“未依法缴纳”是仅指用人单位未依法为劳动者办理社保手续或从未为劳动者缴纳社保费的情形，还是也包括用人单位只是未按照规定缴存基数足额缴纳社保费用的情形。实践中，为坚持厘清行政权与司法权的分野，也为平衡用人单位与劳动者的双方利益，各地各级法院在该争议的裁判把握上仍存在较多的两极分化观点，而在上位法律、司法解释未作出明确解释指引的情况下，各地高院、中院对于该争议问题的指引观点亦存在分化情况。
一、争议源起
随着我国劳动雇佣市场法律规范的完善和普及，以及劳动者权益保护意识的日益提升、用人单位合规守法意识的逐步强化，《劳动合同法》第三十八条“推定解雇”制度在实践中的适用出现得越来越频繁，适用时的争议亦越来越明显。
其中，发生争议较多的集中在第三十八条第（一）、（二）、（三）项规定的适用当中，即用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的、用人单位未及时足额支付劳动报酬的、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的。第（一）项规定的适用主要出现在用人单位和劳动者对于岗位、工作地点的调整事宜发生矛盾之时，具体争议情况之研究待后续详解。第（二）项未及时足额支付劳动报酬规定的争议矛盾及适用边界研究已在笔者此前撰写的《浅析员工以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由'被迫离职'规定的适用边界》[1]一文中详述。
而对于第三十八条第（三）项规定的用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者可单方解除合同并进而要求支付经济补偿金的情形，目前在实践中的争议主要集中在“未依法缴纳”的语义涵摄范围之上。
随着用人单位合规意识日渐增强，用工逐步规范化，恶意不为劳动者办理社保手续或完全不缴纳社保费用的情形已明显减少，目前用人单位与劳动者之间就社会保险费用的主要矛盾已逐步向社保缴存基数是否合规（即是否足额缴纳社保费用），以及劳动者对于放弃社保或放弃足额缴纳社保的预先承诺是否有效之上。对于后者所引发的承诺无效问题、社保补贴如何追索问题暂不在本文中详述，而对于前者，即用人单位未足额为劳动者缴纳社会保险费之情形，目前不仅引发了行政机关部门中大量的有关投诉，更是在司法领域产生了《劳动合同法》第三十八条在此情形下应否适用的强烈分歧。
二、实践观点小窥
未足额缴纳社会保险费情形是否涵盖于《劳动合同法》第三十八条第（三）项所规定的用人单位未依法缴纳社会保险费之情形中，在各地各级法院之间存在明显的两极分化裁判把握现象。
从已形成高院或中院解答意见、裁判指引的地区来看，该些地区法院普遍认为应当谨慎适用该条规定判令仅属未足额缴纳社保的用人单位承担经济补偿金支付责任。具体而言，2024年发布的《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件解答（一）》第71条第二款中明确指示：“用人单位已为劳动者建立社保账户且险种齐全，但存在缴纳年限不足、缴费基数低等问题的，劳动者的社保权益可通过用人单位补缴或社保管理部门强制征缴的方式实现，在此情形下，劳动者以此为由主张解除劳动合同经济补偿的，一般不予支持。”2019年发布的《山东省高级人民法院、山东省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题会议纪要》第十四条第二款中也作出类似把握：“用人单位已为劳动者建立社会保险账户且险种齐全，但存在缴费基数低情形的，劳动者的社会保险权益可通过用人单位补缴或者社会保险费征收机构强制征收的方式实现，在此情形下，劳动者以此为由主张解除劳动合同经济补偿的，一般不予支持。”
然而，天津高院2017年发布的《天津法院劳动争议案件审理指南》中对该争议问题作出了折中把握，该指南第27条创设性地要求在未足额缴纳社会保险费情形下需要考察用人单位对此是否存在过错，同时也对此情形下主张经济补偿金的劳动者的举证责任提出明确要求，即要求劳动者必须先行向有关行政部门作出过救济自身权利的主张，并提交相应的书证予以证明，若劳动者未能举证该行政救济行为前置的，则对于其要求经济补偿金的主张，法院将不予支持。
而各地各级法院的类案裁判观点上也对该争议问题呈现众说纷纭之态，例如四川省内就出现了同一省份的不同法院之间都存在数量相当的两极分化观点，而在不同地区的高院、中院之间，对该争议问题的把握也存在较大差距。例如广东省高院在（2025）粤民申1239号一案中明确认为，在用人单位已经为劳动者建立社会保险账户、缴纳了一定的社会保险费用，且并未缺少社保项目的情况下，缴存基数差异的问题等涉及的社保权益可以通过用人单位自行补缴或行政部分强制征缴的方式实现，劳动者以此为由提出被迫离职并主张经济补偿金是缺乏法律依据的，换言之，广东省高院认为未足额缴纳社会保险费的情形并不属于第三十八条意图规制的“未依法缴纳社会保险费”的范围内。然而，湖北省高院却在（2021）鄂民申743号一案中作出了完全相反的把握，该案中湖北省高院认为，用人单位虽为劳动者缴纳了社保费用，但缴费基数明显低于（该案中实际缴费基数大约为规定缴费基数的50%~80%）规定缴费基数，湖北省高院进一步认为，用人单位为劳动者足额缴纳社会保险费是第三十八条第（三）项规定的应有之义，进而认为劳动者在用人单位未足额缴纳社保费的情形下可以第三十八条、第四十六条为依据主张经济补偿金，而湖北省高院的该观点系对该案一审、二审法院观点的维持，侧面说明湖北省内法院对于该争议问题的把握与北京市、山东省、广东省等多地的观点相左。
具体到江苏地区，笔者在检索案例过程中发现江苏地区的高院与各地中院、基层法院的观点基本一致，均认为在未足额缴纳社会保险费的情形下劳动者主张经济补偿金系无依据的行为，不予支持。江苏省高院认为第三十八条是为规制用人单位有悖诚信、不履行基本义务的行为而设立的法条，在用人单位已缴纳社保费，只是缴纳数额不足的情况下，即便劳动者对缴纳数额不足的主张有明确的行政文书予以证明，也不应认为用人单位是存在主观恶意而不为劳动者建立社保账户、不履行缴纳社保费的义务，故此，劳动者基于此理由主张经济补偿金，于法无据，不予支持（见（2019）苏民申3317号案）。南京市中院、无锡市中院、苏州市中院、盐城市中院、徐州市中院等江苏地区的中院亦持相同观点，且认为在未足额缴纳社会保险费的情况下，劳动者完全可以通过行政渠道救济自身权利，在司法权和行政权边界需清楚划分的现如今，该事项不宜通过司法途径解决，法院亦无权认定用人单位是否确实存在未足额缴纳社保费的事实。（（2020）苏01民终10888号、（2020）苏01民终2313号、（2024）苏01民终8147号、（2024）苏09民终3385号、（2024）苏09民终3935号、（2025）苏02民终2038号、（2025）苏02民终1764号、（2024）苏02民终6507号、（2024）苏03民终7208号、（2024）苏05民终5472号等）
综上检索分析可见，未足额缴纳社会保险费的用人单位是否属于《劳动合同法》第三十八条第（三）项意图规制的“未依法缴纳社会保险费”的用人单位，劳动者是否有权在此种情形下主张被迫离职，进而主张经济补偿金，由于上位法律及司法解释的缺失，导致该问题在实践适用中出现了明显的两极分化裁判情况，但在江苏省内，该分歧情况较为少见，省内三级法院的裁判观点基本倾向于劳动者在单位未足额缴纳社保的情况下应寻求行政途径救济自身权利，而基于行政权与司法权的分野，法院并没有权力认定单位是否存在未足额缴纳社保的情况，同时亦认为用人单位即使确存在未按照法律规定的缴存基数足额缴纳社保的行为的，也并不属于主观恶意未为劳动者办理社保手续、建立社保账户、缴纳社保费用，并不属于第三十八条意图规制的非诚信履约行为。
另需提及的是，即使在天津、湖北、四川等认为未足额缴纳社保应属未依法缴纳社保涵摄范围内的部分地区，基本也都对用人单位予以是否诚信、是否恶意的考察，例如《天津法院劳动争议案件审理指南》中就要求劳动者必须明确举证用人单位未足额缴纳社保的行政文书，否则不认为用人单位存在恶意未足额缴纳行为，该些地区也有较多判例认为即便用人单位确实未足额缴纳社保费，但在劳动者要求或行政部门监督后、案涉争议提起仲裁/诉讼前已补缴完毕的，劳动者再以第三十八条第（三）项为由主张被迫离职、要求经济补偿金，法院将不再予以支持。
三、律师建议
综合各地高级人民法院指引意见及各级法院裁判观点分析，笔者认为，用人单位未按照法律规定缴存基数为劳动者缴纳社会保险费的情形不应当认定为违背诚信的《劳动合同法》第三十八条未依法缴纳社会保险费的行为，此种认定不仅更有利于划分行政权和司法权的边界，且也更有利于规避目前频繁发生的劳动者不诚信滥诉索赔的情况（如部分劳动者想离职，在离职前想尽办法挑刺、碰瓷、索要赔偿），更有利于平衡劳资双方的利益。同时，笔者也建议用人单位在为劳动者缴纳社会保险费时注意及时核定、更新缴存基数，若确实有误的，建议及时补缴改正，以防行政处罚风险的发生，也能有效避免后续劳动争议中被法院认定为主观恶意不足额缴纳社会保险费。
[1] https://mp.weixin.qq.com/s/9o0d38I6GFwjJvdlP0FpSg
