前十二个月工资过低，如何确定经济补偿基数？
摘要：
实践中最常遇到的问题是：（1）单位长时间停工停产，导致员工只能拿到基本生活费或最低工资；计算“前十二个月平均工资”时是否将该部分金额纳入？（2）员工长时间病假，计算“前十二个月平均工资”时是否将该部分病假工资纳入？
经济补偿的计算一直是劳资双方的关注焦点。《劳动合同法》第四十七条第二款规定，经济补偿的计算基数为“劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”
受各类现实因素的影响，劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资会出现过低的情况，与劳动者“正常工作”的平时工资相距甚远。此时，“经济补偿基数”应仍然依照较低的实际工资计算，还是应剔除“非正常期间”的工资后再行确定呢？
《劳动合同法实施条例》（以下简称“条例”）规定：
第二十七条 劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。
但是，什么是“应得工资”，似乎仍有争议。实践中最常遇到的情况是：
（1）单位停工停产，员工只能拿到基本生活费或最低工资；计算“前十二个月平均工资”时是否应将该部分金额纳入？（单位原因）
（2）员工长时间病假，计算“前十二个月平均工资”时是否将该部分病假工资纳入？（员工原因）
本文将区分不同情况，分别阐述。
一、因单位原因造成平均工资过低
1、正常派
《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号文，2017年11月24日废止）（以下简称“481号文”）规定：
“第十一条 本办法中经济补偿的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。”
上述“正常生产情况”的表述，似乎可以推断，即便单位在停工停产等“非正常”生产经营状况下，也应该以“正常生产情况下”的工资作为计算标准。
虽然481号文已经废止，但其条文影响巨大。摘录案例如下：
案例01
山东省滨州市中级人民法院（2018）鲁16民终2151号判决书：
……张廷春在山东炜烨节能环保科技有限公司2018年1月份上班9天，以后因山东炜烨节能环保科技有限公司停产放假，直到2018年5月7日山东炜烨节能环保科技有限公司支付给张廷春2018年1月工资1091.68元。依照《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，停工、停产、歇业在一个工资支付周期内的，企业应当视同劳动者提供正常劳动并支付该工资支付周期的工资；超过一个工资支付周期的，企业安排劳动者工作的，按照双方新约定的标准支付工资，但不低于当地最低工资标准；企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。”因此山东炜烨节能环保科技有限公司应向张廷春支付2018年1月份的全额工资（即提供正常劳动情况下一个工资支付周期内的工资）……
……故张廷春与山东炜烨节能环保科技有限公司解除劳动关系前十二个月平均工资的计算周期应以提供正常劳动情况下的期间计算……
案例02
南通市中级人民法院（2016）苏06民终4742号判决书：
……经济补偿的月工资应当按照企业正常生产情况下劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月应得工资计算。南通中瑞公司自2016年1月起处于非正常生产，应按照2015年度杨栋伟的应得工资计算……
2、非正常派
但在另一些地区，无论“481号文”废止前后，基本都认为：单位在停工停产等“非正常”生产经营状况下，可以用“非正常”的低工资作为计算标准，只是不能低于当地最低工资标准。
案例03
上海市宝山区人民法院（2009）宝民一（民）初字第5632号民事判决书：
……鉴于2008年10月后被告单位停工停产，仅发放生活费，故在计算经济补偿时，工资标准可参照最低工资标准……
案例04
贵州省高级人民法院2018黔民申1997号裁决书：
（二）原判以待岗工资作为月平均工资计算标准计算经济补偿，及2016年10月-12月待岗工资仅为五六百元是否违反法律规定。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款‘本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资’，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条‘劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。’的规定，白马公司于2017年1月25日与杨代铭解除劳动合同，而杨代铭从2015年8月至解除劳动合同前处于待岗放假状态，待岗期间白马公司每月向杨代铭发放1000元待岗工资，而白马公司按照开阳县最低工资标准1500元作为解除劳动合同前十二个月的平均工资向杨代铭计算发放经济补偿并无不当……
二、因员工原因造成平均工资过低
实践中，对于员工因病假等自身原因导致前十二个月的工资过低，计算经济补偿基数时是否需剔除非正常期间的工资问题，也存在不同意见。
一种意见认为，劳动者因患病或非因工负伤等自身原因造成不能正常工作而损失的工资收入不应归咎于用人单位。在用人单位已经提供了相关待遇的情况下，法院如果只以劳动者正常工资计算经济补偿基数的，加重了用人单位的经济负担。
另一种意见认为，从保护劳动者的角度出发，病假工资等非正常期间薪资不能反映劳动者的正常收入水平。经济补偿的计算基数还是应当以劳动者正常工资为宜。
1、 正常派
（1）浙江
《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》（浙高法民一[2014]7号）第十一条规定：
“劳动者解除或者终止劳动合同前十二个月包含医疗期等非正常工作期间，且在该期间内用人单位未支付正常工作工资的，经济补偿基数应如何确定?
答：劳动合同法第四十七条第三款规定的“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”，应理解为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间。”
（2）云南
《云南省高级人民法院、云南省人力资源和社会保障厅关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（云高法 [2015]27号）
“关于解除劳动合同经济补偿中的“月工资”的问题
（九）《劳动合同法》第四十七条第三款规定的‘本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资’，应理解为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间。”
（3）四川
四川省高级人民法院在（2019）川民申279号案件的裁定书中明确：
“本案的客观事实是，劳动关系解除前12个月，加瓦伍呷莫一直处于病假期间，虽然二滩实业公司对此并无过错，但同样地，该非正常工作状态也不是因为可归责于劳动者本人的主观事由所致，且该状态持续时间较长。经济补偿是用人单位基于所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，旨在缓解劳动关系终止对劳动者造成的巨大影响。考虑到本案的特殊情况，以及加瓦伍呷莫在此之前已在二滩实业公司工作超过十年的事实，如仅以最后阶段的病假工资作为计算基数，得出的数额将无法客观反映出加瓦伍呷莫正常的收入水平以及过往对单位作出的贡献。因此，一、二审判决认定的经济补偿数额，符合本案实际情况，适用法律尚属妥当。”
1、非正常派
（1）北京
北京市第一中级人民法院在（2018）京01民终3387号一案的判决中维持了原审结果：
“泽洋公司应支付给陈大雷解除劳动合同的经济补偿。根据法律规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。月工资是指劳动者在劳动合同解除前十二个月的平均工资。陈大雷在医疗期2016年8月18日至2017年2月17日之间的工资为每月1512元。医疗期满后，陈大雷未提供劳动，应视为待岗。故陈大雷在2017年2月17后的工资应按1890元（最低工资标准）*0.7=1323元计算。法院认定陈大雷的2016年10月26日至2017年10月25日的月平均工资为1482元。泽洋公司应向陈大雷支付解除劳动合同经济补偿11115元。”
上述案例中，由于劳动者未提供劳动，判决中甚至突破了最低工资标准的底线，以最低工资的70%作为计算基数。对此，我们并不认同。
（2）上海
上海市第一中级人民法院（2013）沪一中民三（民）终字第112号判决书：
……关于违法解除劳动合同的赔偿金、医疗补助金的计算标准，根据本案查明的事实，双方解除劳动合同前十二个月曾某某的月平均工资确为1,364.09元，曾某某主张应以医疗期之前的十二个月平均工资2,460元作为计算违法解除劳动合同的赔偿金、医疗补助金的标准，缺乏依据，本院不予采纳……
建议：当出现劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资过低的情况，用人单位在计算经济补偿基数时应注意甄别不同事由，并结合地方规定进行综合判断。
如果当地劳动行政部门不认可依照较低标准确定平均工资的，用人单位在收到责令限期支付的通知时，补发经济补偿差额即可；在期限内完成补发的，不存在其他惩罚性后果。
我们下期再见！
作者简介：张勃，观韬中茂上海办公室合伙人、律师。张勃律师曾担任上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会兼职仲裁员，现任观韬中茂上海办公室劳动法团队负责人。张勃律师擅长人力资源相关法律服务，业务涉及企业劳动争议案件处理、集体协商、企业规章制度制定与完善、企业并购中人力资源管理合规审查、企业经济性裁员等。
作者简介：闻琼，观韬中茂上海办公室律师。闻琼律师曾于知名外资企业担任法务工作，在企业合规管理方面具有实务经验。自执业以来专注于人力资源管理及争议解决等领域。现为多家客户单位提供劳动争议案件处理、集体协商与谈判、企业规章制度设计与完善、薪酬结构与用工模式的合规筹划、并购重组等资本运作中的人员转移及裁员安置等法律服务。
张 勃
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