裁减2人也要报告政府合适吗？
——《六省市经济性裁员案调研报告》焦点归纳篇之九
摘要：。我国劳动法对经济性裁员的比例和人数如何计算没有规定，导致只有10名员工之企业单方裁减1人而未走裁员程序，就是违法解除，这是立法缺失。笔者认为此规定不合理，应通过立法方式尽快完善并建立经济性裁员比例和人数的计算规则。
关键词：经济性裁员 比例 人数
我国《劳动合同法》（2012年12月28日修订）第41条规定，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员。这是法律为保护劳动者权益，对经济性裁员中用人单位提出的限制性要求。如果用人单位只有十个人，在符合法定裁员事由情形下，单方解除1名员工没有履行向劳动行政部门报告之程序，是否构成违法解除？我们结合六省市法院司法案例对此进行分析。
一、标本案例中人数最少之裁员2人案
在笔者收集整理的六省市175个标本案例中，最少人数的裁员案例为2人，未见有1人而启动裁员程序的案例。该案发生在上海某基层法院，该法院认为，本案中，被告共有员工11名，其向劳动行政部门报告的经济性裁员人数为2人，占到该公司职工总数百分之十以上，属于经济性裁员的人数范围。被告因其经营困难决定进行经济性裁员，召开了职工大会，且审议通过了裁减人员方案，并报告了劳动行政部门，故其已经履行相关的经济性裁员的程序，其经济性裁员符合法律规定，且被告同意按照法律规定支付原告代通金及经济补偿金，故被告根据经济性裁员方案解除与原告的劳动合同的行为，系合法解除。对原告主张被告系违法解除劳动合同的意见，本院不予采纳。
可见，用人单位单方解除员工，在符合法定裁员事由的情况下，即使只需要解除2名员工，如果符合10%的法定裁员人数标准，就必须启动经济性裁员程序，如提前30日“说明情况”“听取意见”并向报告劳动行政部门后，方可裁员，否则将会有被认定为违法解除的风险。
二、10名员工解除1人未报告的是违法解除？
如沿上述2人裁员案例思路，即使裁员1人，如符合10%标准，也要依法履行报告程序，否则就是违法解除。但笔者认为存在此种1人裁员之情况是立法缺陷，我们不能机械适用法律，因为这样适用法律会导致显失公平且不合理。笔者之所以赞同不认定违法解除之观点，主要有以下三个理由：
1、用人单位行使预告解除权单方解除1人有法律依据
《劳动合同法》（2012年12月28日修订）第40条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。从上述规定可知，劳动合同法赋予了用人单位预告单方解除权。在1人裁员之特殊情况下，用人单位适用客观情况发生重大变化解除劳动者有法律依据。
并且，笔者胡燕来律师之所有赞同适用第40条第3款，因为第40条第3款使用的是“客观情况”字样，而第41条使用的“客观经济情况”字样，所以，我们认为前者包容后者，后者是前者的特殊情形，前者与后者是包容与被包容的关系。当出现1人之特殊裁员情形时，用人单位可以选择适用第40条第3款，因为这二个条文之间是“近亲”关系，且用人单位享有预告单方解除权。
2、参照我国过去裁员之配套规定，劳动合同法规定明显不合理
《劳动和社会保障部办公厅关于企业一次性裁员超过一定数量和比例问题的复函》（劳社厅函[2004]124号）规定，除关闭破产企业外，原则上企业从业人员在500人以上、2000人以下，一次性裁员超过10％的，企业从业人员在2000人以上，一次性裁员超过200人的，要事先向当地劳动保障行政部门报告。各省、自治区、直辖市可以根据上述原则，结合本地区经济发展和结构调整的实际情况，确定具体数量和比例。从以上老规定可知，有一个“200人”的底线规定，而《劳动合同法》第41条却没有底线规定，边裁减2人也要履行法定裁员报告程序，明显不符合效率原则，对用人单位来说存在不合理。
3、参考其他国家和地区的裁员人数标准，也说明劳动合同法存在缺陷。
美国的《劳工调职及再训练预告法》强调该法仅适用于雇用员工达100人以上的房主；德国《解雇保护法》要求企业规模要在20人以上；台湾地区的“大量解雇法”也规定“同一事业单位之同一厂场雇用人数未满30人的，解雇劳工需逾10人”方可构成大量解雇，这也说明可适用该法的用人单位最起码就雇用10人以上，方有“解雇劳工逾十人”之可能。所以，其他国家或地区一般对裁员人数标准均设定了比较合理的底线，至少应在10以上的单方解除才会认为是裁员。
综合所述，我国《劳动合同法》在裁员人数标准上没有设定合理底线，给小企业灵活用工带来了不方便，相对大中型企业而言，显不公平且不合理，应当通过立法程序予以完善或纠正。同时，在司法实践中如果碰到1人裁员之特殊情形，建议劳动仲裁机构或人民法院不要以未走裁员报告程序违法为由，认定用人单位违法解除。
（说明：2014-2017年《六省市经济性裁员案调研报告》于2018年5月完成。第一部分“数据分析篇”已发布；第二部分“焦点归纳篇”共十一个焦点问题，现单独发布，预计每月3-4篇，请大家指正。未完待续。）
1.上海市金山区人民法院（2015）金民四（民）初字第27号民事判决书
2. 胡燕来：《解雇：人力资源法律实务指引》，法律出版社2016年6月，第203页。
作者简介：胡燕来，劳动法律师，北京观韬中茂（上海）律师事务所合伙人。荣获劳动争议代理最佳奖、荣记个人三等功两次，出版畅销专著《解雇：人力资源法律实务指引》，另研发了行业工具《企业HR实务操作必备手册》电子书。擅长领域：大量解雇/裁员、劳动仲裁诉讼、集体谈判、劳动法培训。
胡燕来
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