开发商阶段性保证五大涉诉问题解析（上）
阶段性保证的概念较早出现在银行的贷款办法中，例如在1999年12月30日发布的《中国建设银行个人住房贷款办法》（建总发[2000]1号）的第19条第1款规定：“抵押加阶段性保证贷款指贷款行以借款人提供的所购住房作抵押，在借款人取得该住房的房屋所有权证和办妥抵押登记之前，由售房人提供阶段性连带责任保证而向借款人发放的贷款。”
实务中牵涉阶段性保证的纠纷，多因购房人（借款人）断供引起。当购房人采用按揭贷款方式支付房款，后因资金困难等原因不能继续按期向银行偿还贷款本息时，银行将会起诉开发商要求代为偿还贷款本息，在开发商代购房人向银行偿还贷款后，开发商亦往往会起诉购房人，要求解除商品房销售合同、收回房源、并要求从应退还给购房人的款项中扣除开发商已经向银行代偿的款项。
在笔者代表开发商办理各类普通住宅、公寓、商业项目上涉阶段性保证纠纷的非诉讼以及诉讼案件中，我们特别感受到，有一些实务问题在司法实践中颇具争议，不少案件中的一、二审法院对同一问题的观点以及裁判结果甚至大相径庭。本文结合笔者办案经验对这些问题进行梳理与总结，以期抛砖引玉，为司法裁判机关以及房地产开发商处理和应对此类纠纷提供一些参考。
一、问题之一：购房人所购买的房屋办理完毕过户登记，并且办理完毕抵押权人为银行的抵押登记之后，开发商是否还要继续承担保证责任？
（一）观点一：约定无效，继续承担
持此观点的法院认为，按揭贷款合同中关于“阶段性保证”的约定，乃是一种“借款合同中约定的保证期间早于主合同约定的债务偿还期间”的约定，这种约定违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕44号）（以下简称“《担保法解释》”）第32条规定“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。”因此这种约定应当视为无效约定，故而即便购房人所购买的房屋已经办理完毕过户登记，并且已经抵押登记给银行，也并不能免除开发商的阶段性保证责任。持此观点的判决例如：
1、徐州市鼓楼区人民法院（2013）鼓商初字第0081号徐州城置有限公司与中国建设银行股份有限公司徐州分行保证合同纠纷一审民事判决:
徐州鼓楼法院认为：“原告认为保证合同在张静办理房屋抵押登记后即解除，不符合双方合同的约定；根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第三十二条第一款的规定‘保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月’。因此被告从原告帐户中扣款时尚在原告保证期间。”
2、徐州市鼓楼区人民法院（2016）苏0302民初1974号中国建设银行股份有限公司徐州分行与徐州银地农机发展有限公司、魏艳丽等金融借款合同纠纷一审民事判决:
徐州鼓楼法院认为：“根据合同约定，银地公司作为连带保证人，其保证期间为合同保证条款生效之日起至抵押物的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书由建行徐州分行核对无误、收执之日止。根据最高人民法院《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第一款的规定“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”。现建行徐州分行诉至法院，尚未超过保证期间，故建行徐州分行主张银地公司承担连带保证责任的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。”（注：该案二审徐州市中级人民法院持不同意见，详见后文）。
（二）观点二：约定有效，责任期满，不需承担
持此观点的法院认为，按揭贷款合同中的“阶段性保证”条款乃是属于当事人双方对于保证期间的一种特殊约定，本着充分尊重当事人意思自治的法律原则，应当肯定这种约定的效力，因此如果当事人已经约定了开发商的保证期间至购房人所购房屋办理完毕过户登记以及抵押登记后终结的，那么当该期间到来时，保证期间即告届满，开发商就不需要继续承担保证责任。
例如，徐州市中级人民法院（2017）苏03民终472号中国建设银行股份有限公司徐州分行与徐州银地农机发展有限公司、魏艳丽等金融借款合同纠纷二审民事判决（即上述徐州市鼓楼区人民法院（2016）苏0302民初1974号案件的二审判决）:
徐州中院认为：“双方确定保证人的保证责任至抵押物的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书由建行徐州分行核对无误、收执之日止，因此，应认定银地公司提供的系阶段性保证担保。该约定的目的系确定保证人银地公司在从按揭贷款发放到房屋抵押登记手续办理完毕前‘抵押悬空’阶段为借款人的借款向贷款人提供保证担保，从而解决在该阶段贷款到期不能偿还的风险问题。抵押物的抵押登记手续办理完毕，即贷款人取得抵押权后，‘抵押悬空’阶段的风险即消除，此时，保证人的保证责任即免除。”
（三）观点三：条件成就，责任解除，不需承担
持此观点的法院并不认为“阶段性保证”属于一种保证期间，而是认为其属于当事人对于“保证合同在何种情况下解除”这个问题的一种约定，其实质乃是对保证合同所附加的解除条件，应根据《合同法》（1999）第45条规定处理，即“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”故而当解除条件成就时，开发商不再继续承担保证责任。持此观点的判决例如：
1、上海市浦东新区人民法院（2015）浦民六（商）初字第13876号中国工商银行股份有限公司上海市南汇支行与潘涛、孙燕等金融借款合同纠纷一审民事判决:
浦东法院认为：“系争合同第二十条明确约定保证责任终止的条件是系争抵押物的房地产权利证明复印件和房地产抵押登记证明原件交原告收执之日，系阶段性保证，而保证的阶段性并非对保证期间的约定，而是对保证合同所附的解除条件，即本案阶段性保证是一种附解除条件的保证。这种阶段性保证的目的是为了防止在抵押法律关系生效之前银行发放贷款可能引发的风险，因此系争保证条款订立的目的是以物保换人保，以确保借款人办出房屋产权证和抵押权证。”
2、北京市高级人民法院（2006）高民终字第547号中国建设银行股份有限公司北京朝阳支行与刘五一等借款合同纠纷二审民事判决:
北京高院认为：“建行朝阳支行、刘五一和香江房产公司在借款合同中约定保证期间由借款合同生效之日起至抵押的房屋取得房屋所有权证，办妥房产保险和抵押登记，并将房屋他项权证及其他有关资料交建行朝阳支行代为保管之日止办妥房屋抵押登记作为香江房产公司解除保证责任的条件，因此，属于附解除条件的合同。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”
（四）律师解析
可以看出上述第一种观点与第二、三种观点相比，明显会导致判决结果截然不同。笔者倾向于认为：
1、第一种观点虽然严格遵守了最高院《担保法解释》的规定，但是恐怕已经彻底脱离了市场上“阶段性保证”制度的本意，由此所生裁判，其效果相当于通过司法审判的手段将“阶段性担保”打回到“全程性保证”，而“全程性保证”可以说是一种几乎已经被金融市场所抛弃的早期做法。此种观点导向下的案件处理结果不免与房地产金融市场的实际情况出现比较大的裂隙，对于开发商而言难谓公平。
2、第二种观点尊重了当事人意思自治的法律原则，有法可循，并且在最高院民事审判第一庭编著的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件司法解释的理解与适用》中亦有支持。该《理解与适用》在涉及商品房买卖合同司法解释的第27条时，指出“银行与开发商对阶段性保证的约定系其自愿订立，也可能基于双方合作中利益均衡的慎重考量。《担保法》第25、26条在区分一般保证和连带保证的前提下，均规定在当事人未约定保证期间的情况下，该期间从主债务履行期限届满之日起六个月。其逻辑前提当然应该是，当事人如有明确约定自应从其约定。这种约定是当事人充分协商的结果，也并未损害国家及社会利益。综上，‘阶段性保证’中当事人的契约自由的保护，与立法政策的考虑不相违背，与契约愿意、当事人的利益平衡及伦理标准亦无相去之处，故实无干涉的必要。”笔者认为这种观点在逻辑上也难再挑剔。
3、第三种观点并没有继续沿着“保证期间的约定是否有效”这一角度切入解释，而是迂回地从“合同附条件解除”的角度出发进行解释。笔者认为这种观点不仅肯定了“阶段性保证”条款的效力，尊重当事人意思自治，而且明显更加符合市场实际，颇具技术性和司法智慧。同时，通过持这种观点的判决，我们也发现一个规律，那就是这样结果的案件中所涉按揭贷款合同的约定通常采用类似于“当借款人将他项权证交予银行之日，保证人的阶段性保证责任解除”这样的表述方式（也就是更加明确地指向“解除条件”这一问题），而没有采用诸如“保证期间为贷款合同生效之日起至借款人将他项权证交予银行之日止”这样传统的表述，可见恰当的条款约定对于案件结果也“功不可没”，它为审判法官进行积极地解释奠定了基础。鉴此，我们也推荐房地产开发商，在与银行之间的按揭贷款合作协议或按揭贷款合同中也尽量采用类似于“当借款人将他项权证交予银行之日，保证人的阶段性保证责任解除”这种表述方式，以尽量杜绝其他潜在不利解释的可能性。
二、问题之二：购房人拖延办理房屋过户登记，或者购房人办理完成过户登记后，银行拖延办理房屋的抵押登记。在这种情况下，开发商是否还需继续承担保证责任？
（一）观点一：期限之内，尚未解除，继续承担
持此观点的法院认为，按照当事人意思自治的原则，既然按揭贷款合同中已有约定在先，无论因何原因所致，毕竟按揭贷款合同约定的“阶段性保证”期限尚未届满（或者，约定解除条件尚未成就），故而开发商仍需要继续按约定承担保证责任。持此观点的判决例如：
1、哈尔滨市中级人民法院（2016）黑01民终2244号招商银行股份有限公司哈尔滨分行与哈尔滨盛和置业有限公司、张冬梅、孙德福金融借款合同纠纷二审民事判决:
哈尔滨中院认为：“《个人住房贷款合作协议书》及《个人购房借款及担保合同》中关于盛和公司阶段性连带责任保证的约定是附解除条件的保证合同，保证期间自合同签订之日起至张冬梅、孙德福办妥正式抵押登记，并将房屋产权证和他项权证交由招商银行保管之日止，解除条件是张冬梅、孙德福办妥正式抵押登记，并将房屋产权证和抵押他项权证交由招商银行保管。张冬梅、孙德福没有按照约定偿还借款本息，且没有按照约定将涉案房产办理抵押登记，按照上述约定盛和公司连带责任保证的解除条件并未成就。”
2、江苏省南京市中级人民法院（2015）宁商终字第619号江苏保利宁远房地产开发有限公司与被上诉人交通银行股份有限公司江苏省分行、张明确、徐党兰、张兵金融借款合同纠纷二审民事判决:
南京中院认为：“根据案涉个人房产抵押贷款合同的约定，保利公司为张明确的借款承担连带保证责任，保证期间自本合同生效之日起至交通银行江苏省分行领取张明确所购商品房他项权利（抵押权）证书之日。因交通银行江苏省分行尚未领取案涉房屋的他项权证，保利公司应按合同约定向交通银行江苏省分行承担保证责任。”
（二）观点二：条件成就，责任解除，不需承担
持此观点的法院认为，“阶段性保证”的约定属于对保证合同所附解除条件的约定，而根据《合同法》（1999）的相关规定，一方不正当阻止条件成就的，视为条件已成就，因此，在这种情况下，应视为开发商阶段性保证的解除条件已经成就，故而开发商不需要继续承担保证责任。
例如，北京市第一中级人民法院（2016）京01民再104号华夏银行股份有限公司北京中关村支行与北京世纪恒成建设开发有限公司等借款合同纠纷二审民事判决:
一审海淀区法院认为：“综合华夏银行中关村支行的行为可以看出，该行有足够时间办理丁思凡的房产抵押登记而未办理，同批所领房产证亦迟至一年之后才办理抵押登记，其怠于办理房屋抵押登记的做法，应视为其为自身利益所需，以不作为的形式不正当地阻止了保证合同解除条件的成就，并且其已自行注销世纪恒成公司的保证金账户。在此情况下，应视为世纪恒成公司与华夏银行中关村支行设立的阶段性担保合同的解除条件已成就，该公司无需对丁思凡的债务承担连带担保责任。”
二审北京一中院支持一审意见，认为：“根据合同约定，世纪恒成公司承担的保证责任是阶段性保证责任，而华夏银行中关村支行未积极办理涉案房屋抵押登记无形中加重了世纪恒成公司的保证责任，属于对合同权利的滥用，构成合同法第四十五条第二款规定的当事人为自己的利益不正当地阻止解除条件的成就。原判据此认定世纪恒成公司无需再为丁思凡所负债务承担连带保证责任正确。”
（三）观点三：继续承担，责不在己，酌情减轻
持此观点的法院认为，“阶段性保证”约定属于对保证合同所附解除条件的约定，这种情况下由于解除条件尚未成就，故而开发商的阶段性保证责任不予免除，但是，又考虑到购房人或银行对此亦有一定过错，故而虽然不整体免除开发商的责任，但是宜相应减轻责任。持此观点的判决例如：
1、江苏省常州市中级人民法院（2016）苏04民终2230号交通银行股份有限公司常州分行与常州朗诗置业有限公司、华颖等金融借款合同纠纷二审民事判决:
常州中院认为：“朗诗公司的保证责任于交行常州分行取得抵押物即案涉房屋的抵押登记证明文件后才能解除。由于案涉房屋的抵押登记手续未办理，则朗诗公司的保证责任不能解除。但是，虽然合同未约定交行常州分行办理抵押登记手续的义务和期限，但交行常州分行在收到朗诗公司交付的双证后一年内未办理案涉房屋的抵押登记手续，存在怠于履行的过错，根据其过错程度应依法减轻朗诗公司的保证责任。因朗诗公司在2011年11月12日向交行常州分行交付双证后，也未及时督促交行常州分行办理抵押登记手续，故根据各方在履行合同过程中的过错程度，本院酌定朗诗公司对华颖、杨波结欠交行常州分行主合同债务的30%部分承担连带清偿责任。”
2、北京市高级人民法院（2006）高民终字第547号中国建设银行股份有限公司北京朝阳支行与刘五一等借款合同纠纷二审民事判决:
北京高院认为：“建行朝阳支行在取得房屋所有权证和国有土地使用证后，在长达近一年的时间内，其没有举证证明曾催促过刘五一共同向登记机关申请抵押登记，致使抵押权不成立，香江房产公司本可以解除的保证责任因而未能解除，建行朝阳支行和刘五一对此具有过错，应当承担相应的赔偿责任。因刘五一不仅是办理房屋抵押登记的法定义务人，而且负有办妥房屋抵押登记的合同义务，并负担抵押登记费用，是办理抵押登记的主要义务人，建行朝阳支行应当积极配合刘五一完成抵押登记，是办理抵押登记的次要义务人。因此，在办理抵押登记事项上，刘五一的过错程度大于建行朝阳支行的过错程度。相应地，刘五一应当承担主要责任，建行朝阳支行应当承担次要责任。本院酌情确定刘五一对未能办妥抵押登记承担80%的责任，建行朝阳支行承担20%的责任。因未办妥房屋抵押登记与香江房产公司不能解除担保责任存在因果关系，故应在建行朝阳支行所承担的过错责任范围内，适当减轻香江房产公司的担保责任，即香江房产公司对刘五一未清偿的6121356.56元借款本金及利息中的80%承担保证责任。”
（四）律师解析
以上三种观点相比，笔者更倾向于支持第三种观点，主要理由如下：
1、第一种观点恐不符合“阶段性保证”的本意，对开发商来说也难谓公平。因为对于开发商来说，只要积极进行项目的开发建设，积极配合购房人办理房屋过户登记、配合银行办理抵押登记，就不存在过错。这种情况下，如果因为购房人或者银行的过错，反而将责任和不利后果归于开发商承担，延长和扩大开发商的保证责任，明显有悖公平原则。
2、第二种观点虽然对于打击恶意“炒房客”具有积极意义，但是从合同相对性的角度来解释，也难圆满。因为购房人与银行之间系借款合同关系、开发商与银行之间系保证合同关系，至多可以说如果银行怠于履行时，属于不当阻止条件成就（毕竟开发商与银行恰为同一合同关系的相对方），但是在购房人怠于履行时，恐难谓是购房人阻止了条件成就，毕竟购房人并非保证合同关系的一方主体，故而第二种观点存在一定逻辑缺憾。
3、第三种观点的主要法律依据在于《合同法》（1999）第107条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”笔者认为这种观点不仅解决了第二种观点的逻辑问题，也不至于像第一种观点那么绝对，相对来说也更有助于维持各方权责均衡。
（未完待续）
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李永安
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谢飞
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