观韬视点 | 期房“以房抵债”交易风险与应对（三）：网签备案的对抗效力

作者：王雅婷 林业渺

作者按：本篇是本律师团队期房抵债系列研究的第三篇（前期共五篇）。在第一篇明确了以房抵债的性质，第二篇体系性地梳理了交易风险后，从第三篇开始将着力于分析具体的应对措施和对应法律效果。如第二篇文章所介绍，网签备案是以房抵债的债权人可以采取的第一项应对措施，本篇文章也将主要分析网签备案对抗其他一般金钱债权人强制执行的效果。

三、金钱债权风险应对措施一：网签备案

对于仅办理了网签备案的商品房，以房抵债的债权人或可阻却其他一般金钱债权人强制执行的依据是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十八条。

《执行异议和复议规定》第二十八条能否适用于以物抵债的情形存在一定的争议，[1]最高人民法院在出台《执行异议和复议规定》时似乎也否认该条文可以适用于以物抵债的情形，但亦存在肯定观点。最高人民法院否认该条文可适用于以物抵债情形的原因是，“实践中以物抵债的问题比较复杂，尤其是对于案外人与被执行人恶意串通倒签抵债时间以排除其他债权人、使受让人偏颇受偿的问题突出，尚无鉴定合同确切签订时间的有效技术手段，抵债又不需要支付具体价款，无法通过其他证据来判断抵债合意的真伪。同时，之所以要对买受人物权期待权进行保护，实际上隐含的理念是，物之交付的债权优先于金钱债权，而抵债协议的目的是消灭金钱债，不应优先于另外一个金钱债权的实现。”[2]但在债权人具有以债权购房的真实意思的情况下，其与一般的购房者地位相同，原则上应予以相同的保护。[3]鉴于实践中对于《执行异议和复议规定》第二十八条适用于以物抵债存在肯定观点，下文将以此为前提，从该条文的构成要件和交易中达成相应构成要件的可能性着手，分析适用该条文阻却一般金钱债权人强制执行的可能性。

（一）法院查封前已签订书面买卖合同

所谓“查封之前”，争议点在于“查封”是广义的所有的司法查封措施（例如其他案件的查封措施），还是狭义的限于本执行案件所涉及的保全阶段或执行阶段的查封措施。最高人民法院认为，“查封”应是指本案查封。最高人民法院在余新强、尹佩申请执行人执行异议之诉再审审查与审判监督（2020）最高法民申6356号民事裁定书中载明，“《武汉市存量房买卖合同》签订于2016年9月26日，虽然案涉房屋此时尚处于被法院查封状态，但2016年10月10日（2015）鄂黄冈中民诉前保字第00013-1号民事裁定解除了对案涉房屋的查封。本案执行异议之诉针对的是2017年2月27日（2017）鄂11执8号执行裁定所作出的查封行为，故原审法院认定尹佩与王萌在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同正确。”但理论上也有观点认为此处的“查封”也包括另案查封，原因在于不动产买受人在购买已被查封的财产时本就存在过错，无需保护其利益。[4]

在已完成网签备案的情况下，能够符合“法院查封前已签订书面买卖合同”的要件。并且，网签备案可辅助确定商品房买卖合同签订的时间，无法倒签，相较于没有网签备案的书面买卖合同，其签订时间更容易得到法院认可。债权人在与作为债务人的开发商签订以房抵债协议时，可同时签订符合备案标准的书面商品房买卖合同[5]并办理网签备案手续，以符合此要件。若在办理网签备案时商品房已被法院查封，则应重新商定抵债标的，否则抵债标的随时可能被其他金钱债权人强制执行，交易风险过高。因此，一般也不会出现法院查封后仍签订书面买卖合同的情况。

（二）法院查封前已合法占有

占有应综合多种要素判断购房者是否具有对房屋的管理权，而要求直接在房屋中居住。一般认为，拿到房屋的钥匙、办理物业的入住手续，即应视为对房屋已经有事实上的管理和支配权。[6]

本要件适用可能存在的争议是，合法占有是否以该地产项目已竣工验收合格为前提？《中华人民共和国建筑法》（2019修订；以下简称《建筑法》）第六十一条第二款规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”实践中，最高人民法院曾认为未经竣工验收合格的房屋不具备交付条件，即便办理了交房手续也不能认定合法占有房屋，[7]但新近的观点多认为房屋未竣工验收合格不影响合法占有。[8]《建筑法》第六十一条第二款主要是对开发商进行行政监管，保证购房者入住的安全性，而不在于限制购房者的权利。因此，认为合法占有不以竣工验收合格为前提具有合理性。但从实际操作考虑，房屋至少应该基本建设完成，只是欠缺竣工验收的程序。倘若占有的房屋是一堆尚未成型的钢筋混凝土，认定合法占有房屋也难谓合理。

（三）已支付全部价款，或将剩余价款按法院要求交付执行

这一要件涉及以房抵债新债与旧债的关系问题。如债权人为一般金钱债权人，则应以“债之变更”的模式进行约定，以确保以房抵债协议签订的同时完成全部价款的支付。“债之变更”模式下，以房抵债新债产生时，旧债即告消灭。以房抵债是以债权购房，只有旧债消灭，才能认定已支付全部价款，通过此方式尽可能多的满足对抗其他金钱债权人执行的要件。况且，作为不具有任何优先权的一般债权人，旧债消灭对其不会有任何不利后果。即便以房抵债协议中要求交付商品房的原给付请求权无法得到实现，转化而来的违约损害赔偿的次给付请求权，也是一种金钱债权（只需在协议中明确约定违约损害赔偿的金额即可），与请求实现原金钱债权的实际效果相同。

需要注意的是，如债权人为具有建设工程价款优先受偿权的承包人或具有担保物权等其他优先权的债权人，则不应以“债之变更”的模式进行约定，而应按“新债清偿”的模式处理。盖因旧债消灭，新债能否仍保持此类优先权存在争议，应尽可能避免丧失优先权的风险。况且，此类债权人本就具有优于一般债权人受偿的地位，实际上无需通过《执行异议和复议规定》第二十八条来对抗一般债权人的强制执行。

综上，一般债权人可通过“债之变更”的形式进行约定，以确保以房抵债协议签订的同时完成全部价款的支付。

（四）非因买受人自身原因未办理过户登记

对这一项的理解，争议主要在于如何解释“非因买受人自身原因”。最高人民法院作出的刘飞虎、李双霞等案外人执行异议之诉民事再审（2022）最高法民再361号民事判决书中载明，“对于‘非因买受人自身原因’的理解，一般而言，买受人只要向房屋登记机构递交过户登记材料，或向出卖人提出办理过户登记请求的积极行为，可以认定为符合该条件。”从反面的角度，“能够归责于买受人的原因，可以分为三个层面，一是对他人权利障碍的忽略。例如，不动产之上设定有其他人的抵押权登记，而买受人没有履行合理的注意义务，导致登记时由于存在他人抵押权而无法登记。二是对政策限制的忽略。例如，明知某地限制购房，在不符合条件的情况下仍然购房导致无法办理过户手续。三是消极不行使登记权利。例如，有的交易当事人为了逃税等而故意不办理登记的，不应受到该原则的保护。”[9]关于这几点，债权人均可通过尽职调查或制定合理的交易方案解决。这一项的适用可能存在的另一个争议是，是否要求房屋已满足办理过户登记的条件（即是否需要完成首次登记的办理）？

实践中，有法院认为房屋应完成首次登记，否则买受人购房时即已明知房屋尚不具备办理过户登记的条件，自应承担暂时无法过户的风险。如江苏省徐州市中级人民法院作出的辛建、张亚亚等执行异议之诉民事二审（2021）苏03民终8322号民事判决书中载明，“涉案房产在出售给张亚亚之前，徐庆已将涉案房产出卖给刘德明，刘德明亦因‘涉案房产未办理竣工验收手续，整体未进行验收，尚不具备办理过户登记条件，无法过户’，与徐庆解除了买卖关系，在出售给张亚亚时，仍然存在不具备办理过户登记条件的情形，双方亦在《购房协议书》中明确约定‘该房的一切问题都由乙方去处理，甲方不再负责’，对涉案房产不能办理过户张亚亚存在过错。因此，张亚亚请求排除执行，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，不能排除执行。”也有法院认为，房屋无需完成首次登记。湖南省岳阳市中级人民法院在其作出的中奥绿建集团科技股份有限公司与汨罗市格林房地产开发有限公司建设工程合同纠纷（2021）湘06执异46号执行异议裁定书载明，“案外人许利在法院查封案涉房屋之前与格林房产公司签订了《商品房买卖合同》，办理了备案登记，许利也支付了全部购房款，并在法院查封涉案房屋前与格林房产公司签订了商品房交付协议书，应认定许利在法院前已合法占有涉案房产。而格林房产公司所开发的‘御景国际小区’至今未办理首次登记，致使许利至今无法办理不动产物权登记，并非许利自身原因未办理过户登记，故许利的主张符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，其请求解除查封的理由成立，本院予以支持。”

笔者认为，本条文第四项的含义是能够办理过户登记，但非因买受人自身原因未办理。一方面，从本条文的文义解释来看，“未办理过户登记”暗含的意思是能够办理过户登记而未办理，也就是该房地产项目需要完成首次登记，否则房屋当然无法过户。另一方面，根据《执行异议和复议规定》第三十条[10]的规定，预告登记尚需符合物权登记条件才能排除执行。从体系解释的角度考虑，网签、占有的公示效果相较于预告登记更弱，举重以明轻，网签备案、占有的情况下至少也需要符合物权登记条件（即完成首次登记后）才有可能对抗其他金钱债权人强制执行。但其实认为本条文第四项的适用无需以能够办理过户登记为前提条件也具有合理性，否则当开发商故意拖延不办理竣工验收手续或首次登记时，甚至届时与具有关联关系且已进入执行程序的其他金钱债权人配合，以使其他债权人先执行到财产时，以房抵债的债权人的合法权益将难以得到保障。

（五）小结

综合《执行异议和复议规定》第二十八条规定和上述分析，在认为《执行异议和复议规定》第二十八条可适用于以物抵债情形的情况下，债权人与开发商以合理价格签订以房抵债协议并完成网签备案等相应措施后，对其他金钱债权人强制执行的对抗效力主要发生在两个时间节点：（1）房屋竣工交付后：虽然合法占有不以房屋竣工验收合格为要件，但若房屋建设完成还遥遥无期，也无法通过拿到房屋的钥匙、办理物业的入住手续取得占有。在取得占有后，能否对抗其他金钱债权人强制执行，主要取决于当地法院是否认为“非因买受人自身原因未办理过户登记”的适用前提是房屋完成首次登记，如不以此为前提，则在符合“非因买受人自身原因未办理过户登记”的条件时即可对抗其他金钱债权人强制执行；（2）首次登记后：在房屋完成占有、首次登记且非因买受人自身原因未办理过户登记的情况下，以房抵债的债权人可对抗其他一般金钱债权人的强制执行。

在房屋竣工交付前的项目建设阶段，仅进行网签无法对抗任何金钱债权人。项目现状到竣工时间周期的长短，将极大影响抵债物的安全。

除了《执行异议和复议规定》第二十八条的规定外，各地高院制定的关于执行异议的办案指引，大多支持以房抵债受让人在签订以房抵债协议且符合一定构成要件后可对抗执行，法院一般也会从以房抵债协议的真实性、以房抵债协议的签订时间、抵债受让人占有房产的事实、债务金额与房产价值的相当性、未办理过户登记的过错等方面予以考量。[11]鉴于各地高院规定不同，本文不再展开分析，处理此类交易时可结合所在地高院的规定处理。

[1] 参见徐明浩、吴仪：《环球争议解决|实践视角下<执行异议和复议规定>第二十八条保护主体问题探析》，载微信公众号“环球律师事务所”2023年2月16日，https://mp.weixin.qq.com/s/s1YXlzqk2rOfwyVDM6MuRA。

[2] 最高人民法院执行局编著：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定的理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第428-429页。

[3] 山东省高级人民法院认为，《执行异议和复议规定》第二十八条可适用于以物抵债的情形，详见山东省高级人民法院（2016）鲁民终1779号民事判决书。需要注意的是，如债务人进入破产程序，以房抵债协议的效力应接受破产撤销权及无效行为条款的检视。参见武诗敏：《破产法视野中的以房抵债问题研究》，载《法学家》2023年第4期，第144-145页。

[4] 司伟、王小青：《执行异议之诉中不动产买受人排除强制执行的要件审查》，载《人民司法》2019年第23期，第19页。

[5] 此处的“书面买卖合同”虽也存在多种解释可能（如以房抵债协议、商品房认购书能否解释为“书面买卖合同”），但在设计交易文件时为尽可能避免争议，均应要求书面签订正式的商品房买卖合同，产生该争议的可能性较小。因此，此处不对“书面买卖合同”的形式要求展开讨论。

[6] 最高人民法院执行局编著：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第424页。更详细的分析请参见袁野：《论非因自身过错未办理登记的不动产买受人之实体法地位》，载《法学家》2022年第2期，第172-176页。相关案例可参考最高人民法院（2018）最高法民申387号民事裁定书、最高人民法院（2016）最高法民申2736号民事裁定书。

[7] 最高人民法院（2019）最高法民申3675号民事裁定书。

[8] 最高人民法院（2020）最高法民申5586号民事裁定书、最高人民法院（2021）最高法民终721号民事判决书。

[9] 最高人民法院执行局编著：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第424-425页。

[10] 《执行异议和复议规定》第三十条规定：“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。”

[11] 蔡晓倩：《以房抵债能否排除强制执行？——司法现状梳理》，载微信公众号“管窥商经”2022年8月21日，https://mp.weixin.qq.com/s/z-Ii1o1c3j40Lqw83dO0MA。