观韬视点 | 在建工程收购过程中的风险防范以及对应登记程序——以北京市为例
作者：邹静雯 苏群舒
责编：郭海珍
引言：收购在建工程不同于收购现房，在建工程在竣工交付及办理产证之前尚有一段时间，在交付之前、办理首次登记之前以及办理转让登记之前等不同阶段，都可能存在一房两卖、在建工程的权属方以在建工程向第三方进行抵押或者在建工程被第三方债权人申请司法查封、冻结等风险，为规避前述风险，在预售合同签署后的不同时点办理预告登记、抵押预告登记及抵押登记是必然会考虑采取的风控措施，这些措施与《中华人民共和国民法典》、《最高人民法院关于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的通知》（法〔2019〕254号，以下简称“《九民会议纪要》”）、《不动产登记暂行条例实施细则（2019修正）》以及《不动产登记法》（征求意见稿）的法律适用相关。本文将以北京市办理不同登记的程序为例分析前述风险防范措施。
根据北京市住房和城乡建设委员会网站发布的《关于商品房预售合同实行网上签约和预售登记管理工作的通知》[1]及《关于实行商品房预售合同网上联机备案的通知》[2]，商品房预售合同经房地产开发企业与买受人确认后，通过管理系统在线填写商品房预售合同的内容并网上提交后，房地产开发企业可以从网上打印商品房预售合同，买卖双方在合同上签字、盖章，并由房地产开发企业在网上进行联机备案，并打印一式两份《商品房预售合同联机备案表》，盖章后交买受人一份。
根据《民法典》第二百二十一条，当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。
根据《不动产登记暂行条例实施细则（2019修正）》（以下简称“《实施细则》”）第八十五条第二款，预告登记生效期间，未经预告登记的权利人书面同意，处分该不动产权利申请登记的，不动产登记机构应当不予办理。
根据《关于提供预购商品房预告登记网上办理服务的通知》（京规自发〔2021〕294号）第一条，网上办理预告登记适用于2021年5月1日以后网签预售商品房合同、且买卖双方能够通过“北京通App”、“法人一证通”或“电子营业执照”进行身份认证的新建商品房项目。
在收购在建工程的场合，预告登记能够排除一房二卖情形下其他房屋买受人的请求权，但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》并没有赋予以受让所有权为目的的预告登记相对于其他债权的优先权。
在办理完毕预售合同网上签约及备案后，由房地产开发企业及买受人分别办理预告登记网上申请。
1. 申请材料清单
根据我们于北京市不动产登记领域网上办事服务平台查询的《预购商品房预告登记网上申请操作手册》（以下简称“《操作手册》”）[3]，网上申请由购房人上传如下材料（除视频外，其他均为图片或PDF文件）：
(1) 预售合同签字页；
(2) 购房人身份证明；
(3) 申请人关于预告登记的约定原件（预售合同中已经约定预告登记事项的，申请人可不再提交）；
(4) 购房人录制的视频。
2. 线上办理
由房地产开发企业及买受人分别按照《操作手册》所列示的步骤进行网上申请，具体可参见《操作手册》。
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第五十二条，当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。根据该规定，抵押预告登记的权利人要行使优先权受制于特定条件的满足，其中一个主要的条件是首次登记。但实操中，首次登记本身比较耗时，而且对于特定出表类项目，权属人对首次登记的办理时间会有所犹豫。
当事人办理了抵押预告登记，抵押人破产，经审查抵押财产属于破产财产，预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的，人民法院应当在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持，但是在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外。
根据《实施细则》第八十八条，抵押不动产，申请预告登记的，当事人应当提交下列材料：（一）抵押合同与主债权合同；（二）不动产权属证书；（三）当事人关于预告登记的约定；（四）其他必要材料。
根据《关于全面推进预购商品房抵押权预告登记并提供网上办理服务的通知》（京规自发〔2021〕375号）第一条第1款，预购商品房办理预告登记后，即可申请办理抵押权预告登记；第二条第1款，已办理预购商品房预告登记的不动产，可以网上办理预购商品房抵押权预告设立登记和注销登记。
在收购在建工程的场合，抵押预告登记虽不直接产生设立不动产物权的法律效果，但可以限制抵押人对不动产的处分。同时，根据我们与北京市某区政务服务中心不动产登记分中心的现场沟通，如在登记系统上未解除不动产的抵押预告登记，则无法在系统上办理抵押或过户登记手续，因此，办理抵押预告登记也可以限制抵押人对不动产的二次抵押。
1. 线上办理（适用于银行等金融机构）
(1) 申请材料清单
根据《关于全面推进预购商品房抵押权预告登记并提供网上办理服务的通知》附件2《申请材料清单》，申请人应当上传如下材料：
a) 不动产登记申请书（原件）；
b) 抵押人身份证明（自然人委托辖内银行或公积金中心代为申请登记的，可提交复印件）；
c) 抵押人授权委托书（原件）；
d) 抵押人询问记录（原件）；
e) 主债权合同及抵押合同（原件）。
(2) 网上办理流程
根据《关于全面推进预购商品房抵押权预告登记并提供网上办理服务的通知》附件1《网上办理流程》，其流程为：
a) 贷款机构核对申请材料及抵押人身份证明；
b) 贷款机构网上提交登记申请；
c) 登记部门业务审核。
2. 线下办理（适用于非金融机构）
如果收购在建工程项目在综合考虑后，并不引入并购贷款，而是通过股东借款进行税筹安排，此时，提供借款的股东并非金融机构，目前北京市的网上办理流程仅限于金融机构办理，因此，就企业之间的股东借款的借贷关系办理预购商品房抵押预告登记需进行线下一事一议的办理，且受限于登记机构对抵押预告登记的理解程度以及办理要求，因此需要提前进行沟通。
根据我们与北京市某区政务服务中心不动产登记分中心的现场沟通，办理抵押预告登记所需的抵押合同须为三方合同，即借款方、贷款方以及担保方，且对于非金融机构，金钱给付类的主债权的选项仅有货物销售这一个选项，且履约行为之债不得登记为主债权。
根据《民法典》第三百五十二条，建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但是有相反证据证明的除外。
根据《实施细则》第二十四条，不动产首次登记，是指不动产权利第一次登记。未办理不动产首次登记的，不得办理不动产其他类型登记，但法律、行政法规另有规定的除外。
根据《实施细则》第三十五条，申请国有建设用地使用权及房屋所有权首次登记的，应当提交下列材料：（一）不动产权属证书或者土地权属来源材料；（二）建设工程符合规划的材料；（三）房屋已经竣工的材料；（四）房地产调查或者测绘报告；（五）相关税费缴纳凭证；（六）其他必要材料。
房地产开发企业获得国有建设用地使用权后，其在该建设用地上建造商品房，这些新建商品房的所有权属于房地产开发企业（有相反证据证明的除外）。预售商品房在建造完成，并依法进行建设工程规划核验、竣工验收和备案后，房地产开发企业即可向不动产登记部门申请对预售商品房的所有权登记，该登记为预售商品房的首次登记，不动产登记部门向房地产开发企业颁发的《不动产权证书》就是我们通常所说的“大产证”。由于房地产开发企业在建造商品房时已完成国有建设用地使用权的首次登记，因此在办理预售商品房的首次登记时，包括预售商品房所有权及预售商品房所在地的国有建设用地使用权的登记。
房地产开发企业在新建商品房建造完成后即享有房屋的所有权，该所有权的取得系物权的原始取得，无须通过不动产登记部门的登记生效。但是，房地产开发企业如进行权利的处分或变更，则必须先完成在不动产登记部门的首次登记。预售商品房只有在办理首次登记后，房地产开发企业才能办理转移登记将预售商品房过户给买受人，完成权利人的变更，否则房地产开发企业不能对其所有权进行处分。
《实施细则》第三十五条对办理首次登记应提交的材料进行了总体性的规定，各地不动产登记部门以此规定为基础，结合实务中办理登记的不同情形及各地的实际情况，对办理首次登记应提交的材料提出了不同的要求。
1. 申请材料清单
经我们于北京市不动产登记领域网上办事服务平台（以下简称“不动产登记网上平台”）“主题清单”栏[4]的查询，北京市房地产企业已办理国有建设用地使用权首次登记，未办理房屋所有权首次登记的，在申请国有建设用地使用权及房屋所有权首次登记时，一般应提交以下材料：
(1) 不动产登记申请书；
(2) 不动产权籍调查成果确认单；
(3) 不动产权属证书（国有土地使用权证）；
(4) 单体建筑面积300平方米以上或者投资额30万元以上的房屋，提交建设工程竣工验收合格证明（其中，2015年4月以后竣工的房屋提交《工程竣工验收记录》）；
(5) 建设工程规划许可证（2002年1月1日后竣工的房屋还应提交建设工程规划核验合格证明）；
(6) 区公安分局出具的门楼牌编号证明信；
(7) 需要确认建筑区划内属于全体业主共有的物业服务用房、其他公共场所、公用设施等情形的，提交相关证明材料或有相关约定条款的合同；
(8) 已办理预售许可的，提交商品房预售许可证；
(9) 以出让方式取得土地，宗地内房屋建筑面积超出前期地价款缴清面积的，提交国有建设用地使用权出让合同补充协议及地价款缴纳情况证明；
(10) 营业执照，或者其他身份登记证明。
如新建房屋为联建房屋或研发、工业项目的，还需按照不动产登记部门的要求提供其他材料。
2. 办理流程
经我们于不动产登记网上平台的查询，北京市暂未开通企业新建商品房首次登记的线上办理功能，因此企业只能携带相关材料前往线下窗口办理首次登记。依照不动产登记网上平台公示的“企业新建商品房办理登记流程图（首次登记）”[5]，办理首次登记大致须经过“企业提交登记申请材料、登记机构受理、登记机构审核登簿、登记机构制证、企业缴费领证”几个流程，通常在5个工作日内办结。
3. 委托办理首次登记
房地产开发企业委托他人到不动产登记部门办理首次登记的，还应当提交委托材料。委托材料一般包括：
(1) 授权委托书（涉及现场签订授权委托书，或提交经公证的授权委托书，需参照《关于修订<北京市不动产登记工作规范（试行）>总则部分的通知》有关规定办理；香港、澳门特别行政区、台湾地区及外国申请人处分不动产的，其授权委托书应当按照国家有关规定办理认证或者公证）；
(2) 代理人身份证明。
根据《民法典》第四百零二条，以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项[6]规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
根据《实施细则》第六十六条，自然人、法人或者其他组织为保障其债权的实现，依法以不动产设定抵押的，可以由当事人持不动产权属证书、抵押合同与主债权合同等必要材料，共同申请办理抵押登记。抵押合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权合同中的抵押条款。
在收购在建工程的场合，以买受人股东向买受人提供股东借款，买受人以预购商品房为抵押物由房地产开发企业向买受人股东提供抵押且已办理了抵押预告登记手续为例，虽然一般情况下，房地产开发企业在办理完预售商品房的首次登记后，即可与买受人办理预售商品房的转移登记，将房屋所有权转移给买受人。但如果房地产开发企业不能按时办理转移登记，或者买受人因一些特殊情况暂时不能办理转移登记，买受人股东先前所办理的抵押预告登记又面临在三个月内失效的风险，此时应由买受人作为债务人、房地产开发企业作为担保人、买受人股东作为担保权人及债权人以预购商品房为抵押物签署三方抵押合同，并办理抵押登记。
但根据我们与北京市某区政务服务中心不动产登记分中心的现场沟通，由于非金融机构不具有放款资质，因此普通公司之间抵押合同的主债权只能为基于货物销售所形成的债权关系，不能为基于资金借贷所形成的债权关系，实操中需要与当地登记机构进行提前沟通，并与交易方妥善安排交易结构。
1. 线上办理
北京市抵押权首次登记（抵押物仅为土地或在建工程的除外）可以通过不动产登记网上平台进行办理，抵押权登记办理系统随附了《“抵押登记和抵押注销 智能审批及全城通办”操作手册》，根据该操作手册，办理抵押登记一般需要提交以下材料：
(1) 不动产登记申请书；
(2) 不动产权属证书；
(3) 主债权及不动产抵押合同（网站提供的简版制式合同）；
(4) 抵押双方身份证明（营业执照或其他身份登记证明）。
2. 线下办理
非银行或公积金中心的公司由于不具有“不见面审批”权限，因此公司通过网上办理抵押登记并预审通过后，仍须携带材料原件到线下窗口办理登簿。
除上述线上办理所需材料原件外，根据我们与北京市某区政务服务中心不动产登记分中心的现场沟通，线下办理抵押登记所需的文件为担保协议、声明和销售框架合同（以上文件均采用不动产登记部门提供的模板文件）。
3. 委托办理抵押登记
抵押双方委托他人办理的，还应提交委托材料，委托材料同上文办理首次登记所需提交的委托材料。
需要注意的是，根据我们与北京市某区政务服务中心不动产登记分中心的现场沟通，由于抵押预告登记与抵押登记为两个不同的系统且尚未连接，因此抵押预告登记不能直接转为正式的抵押登记，需要分两次进行办理。
[1] 查询网址为：http://zjw.beijing.gov.cn/bjjs/xxgk/fgwj3/gfxwj/zfcxjswwj/315636/index.shtml，最后查询日期为2023年2月13日。
[2] 查询网址为：http://zjw.beijing.gov.cn/bjjs/xxgk/fgwj3/gfxwj/zfcxjswwj/315935/index.shtml，最后查询日期为2023年2月13日。
[3] 查询网址为：http://bdc.ghzrzyw.beijing.gov.cn/eo/wizard/first.go?subtypeId=161801&dataSource=1405，最后查询日期为2023年2月13日。
[4] 查询网址为：http://bdc.ghzrzyw.beijing.gov.cn/eo/question/toBusiness.go，最后查询日期为2023年2月18日。
[5] 查询网址为：http://bdc.ghzrzyw.beijing.gov.cn/eo/notice/noticefileDownload?id=753，最后查询日期为2023年2月18日。
[6] 根据《民法典》第三百九十五条，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）海域使用权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
