观韬视点 | 商品商标与第35类服务商标竞合的侵权判断标准
北京观韬中茂律师事务所 李洪江、杨旭
摘要
当权利人以商品商标作为权利基础向法院主张被告构成商标侵权时，部分案件中被告以其使用商标已经获得第35类注册为由进行抗辩，此时将出现“商品商标”与“服务商标”竞合的问题。笔者梳理了民事侵权中的5个典型案例，进一步讨论第35类服务商标的核定保护范围，与其他类别商品商标在商标性使用方面的区别，以此引出商标侵权判定的普适性标准。
第35类商标属于服务商标，在业内一般被称之为“万能商标”，包含“广告、商业经营、组织和管理、办公事务”等服务范围。按照2019年修订完成的《尼斯分类表》，第35类商标适用于以下行业：1、广告公司、策划公司、设计、动漫公司等文化创意服务；2、商业管理咨询服务；3、进出口贸易公司、电商等销售交易服务；4、药店、医院药铺等批发零售服务；5、招聘服务及人事管理服务；6、会计、财务、审计咨询服务；7、秘书及办公服务；8、自动售货机出租、寻找赞助服务等。
司法实践中，第35类商标民事侵权案件中争议较大的主要集中在“广告、替他人推销、进出口代理服务”等方面。
一、 类案研究
在威科先行法律数据库中，检索到3279件案例，中级人民法院处理的案件最多，占到41%强，而基层人民法院处理的案件占到32%左右。
该类案件标的额在10万元到50万元的案件，数量占30%左右。一审全部或部分支持原告诉讼请求的占55%强，共计1,804件，二审改判的仅占7%；适用的法律条文主要是《商标法》第五十七条和第六十三条。
当权利人以商品商标作为权利基础向法院主张被告构成商标侵权时，部分案件中被告以其使用商标已经获得第35类注册为由进行抗辩，此时将出现“商品商标”与“服务商标”竞合的问题。笔者选取了五个典型案例来讨论、分析：
二、商品商标与第35类服务商标竞合的侵权判断标准
从大量司法实践案例来看，结合以上典型案例，在35类商标侵权民事诉讼案件中，判断是否构成商标侵权主要从以下几个方面：
（一）是否构成商标性使用
判断是否构成商标侵权，一般需要判断涉嫌侵权行为是否构成商标法意义上的商标的使用。商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装、容器、服务场所以及交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用以识别商品或者服务来源的行为。在商标侵权案件中，被告的商标使用行为是否是属于商标性使用，是判断构成商标侵权的第一步。上述1-4案例中，被告拥有第35类注册商标，原告的商标注册在商品类别上，在具体使用过程中，要区分被告的商标使用行为是否落入原告相关商品商标的核定使用范围。
（二）是否构成同一种或者类似商品/服务
1、同一种商品的认定
商标侵权诉讼中，在判断“同一种商品”时，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较，并结合该商品功能、用途、生产部门、消费渠道、消费群体进行判断，同时考虑因消费习惯、生产模式、行业经营需求等市场因素，对商品本质属性或名称的影响，作出综合认定。一般而言，名称相同的商品以及名称不同但指代同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。
2、类似商品/服务的认定
商标侵权诉讼中，对类似商品/服务的认定可以《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》作为参考，但是不能僵化的适用。不同的案件在类似商品认定过程中往往也会涉及到不同的因素考量。通常商品之间的关联性以及关联程度，都极大的影响着类似商品的判定。通常而言，具有紧密关联性的商品才可以在个案需要的情况下被认定为类似商品，判定的标准是商标共存是否会导致相关公众对商品来源产生混淆误认。商品和服务的关联性，主要从生产部门、销售渠道和消费群体方面考量，同时结合相关公众的一般认知因素综合判断。类似商品判定的核心与实质就是商品自然扩张范围和商品邻近程度的测试。
在上述案例2中，虽然嘉州紫燕公司注册有“嘉州紫燕” 第35类服务商标，但涉案行为并不包含在其核定范围内。嘉州紫燕公司在其经营的网站上关于包含“紫燕”文字的宣传，目的是向终端消费者表明其店铺所销售的熟食品系“紫燕”品牌，或者是向潜在的被特许人告知其将获得的特许经营资源，特别是将有权在其加盟店中使用包含“紫燕”文字的商标。因此，嘉州紫燕公司系在食品类别上使用包含“紫燕”文字的各类用语，而非在广告、商业管理和组织咨询、托管计算机站（网站）等第35类和第42类服务上的使用。
案例4中被告明知“Musang King”为原告的注册商标，仍在相同服务上使用与原告注册商标相同的标识，并且将自己注册在第30类、第35类的商标用于与原告相同的服务（43类）上。
案例5中被告从事的14类珠宝饰品零售服务与原告的第10580130号35类商标核定使用范围中的“替他人推销”服务相同。
（三）商标标识本身是否构成近似
商标侵权民事诉讼案件中，对商标近似的认定，要区分具体案件中商标标志的表现形式，把握以下原则进行判断：
1、文字商标，应当着重从字形，读音，含义角度综合进行判断；2、图形商标，应当着重从构图、着色、外观角度综合进行判断；3、组合商标的近似判断，既要考虑局部显著性问题，又要考虑整体组合的显著性，文字商标和图形商标的近似判断标准均可适用于组合商标的近似判断。
（四）是否存在混淆的可能性
构成商标混淆可能性是多因素共同作用的结果，商标侵权诉讼案件中，在判断是否具有混淆可能性时，既要结合商标和商品这两个基本因素，同时也要综合考虑被告意图，商标知名度、商标显著性、相关公众的注意程度与是否存在实际混淆等因素综合考虑。上述案例4中，法院认为被告明知“Musang King”为原告的注册商标，仍在相同服务上使用与原告注册商标“Musang King”相同的标识，并且将自己注册在第30类、第35类的商标用于与原告相同的服务（43类）上，二者构成近似，使相关消费者容易产生混淆，将被告的服务误认为是原告的服务或者与原告产生关联，具有攀附他人注册商标知名度的恶意，构成侵权。
