合同中“背靠背”条款效力分析及建议
在笔者审核起草商业合同过程中，客户经常要求设置相应条款，如未收到终端客户款项，即不支付供应商款项，对于终端客户的质量索赔或其他索赔风险，全部转嫁供应商，也就是我们通常所说的“背靠背”合同。“背靠背”合同条款最常见于建设工程的总分包合同，随着经济的发展，各类民事主体分工及合作的加强，“背靠背”合作模式由于其互惠互利共担风险的特性，逐渐被运用于各行各业的各类合同中。只要合同相对方非合同标的物的终端用户，如经销商与制造商之间的合同、材料供应商与成品生产商之间的合同等均可能涉及“背靠背”条款的约定。由于我国对“背靠背”合同条款效力，并无明确法律规定，加之对“背靠背”合同条款书写不完善、不明确等问题，司法实践中各个法院认定并不统一，甚至存在相反判决。本文将在分析“背靠背”条款的定义及性质的基础上，结合司法实践及商业目的，就商业合作中“背靠背”条款设计提供简要法律建议，以尽可能防范风险。
一、“背靠背”条款的概念及性质
1、 所谓“背靠背”条款，一般是指在在有偿合同中，约定负有付款义务的一方，以其获得在其他合同中某第三方的款项作为其支付本合同款项之前提条件的条款。简单的说即“先收款，后付款”。如买卖合同中约定“买方收到客户支付的设备款项后10日内，向卖方支付设备款，客户支付货款前，买方有权拒绝付款”或“买方收到客户支付的设备款项后10日内，向卖方支付设备款，客户支付货款前，买方有权拒绝付款；但如设备交付2月后且无任何质量问题的情况下，无论客户是否向买方付款，卖方均有权要求买方立即付清货款”。上述两项约定，是国外背靠“背条款”常见的两种体现方式，第一种一般被称为“pay-if-paid”，第二种一般被称为“pay-when-paid”。
2、 对于背靠背条款的性质，目前主流观点认为其为“附条件”的条款，另一种认为其是“附期限”的条款。主张“附条件”条款方的依据主要为《合同法》第45条及《民法总则》第158条规定。反对该观点的主要理由为上述法律条款约定仅指整个合同或法律行为的效力附条件，而“背靠背”条款仅是合同中的一项条款，该条件的成就与否与合同效力无关。笔者认为，如上述观点成立，也不能认定为“附期限”条款，无论《合同法》还是《民法总则》有关附期限的规定与附条件的规定类似，仅针对整个合同或法律行为。法律行为可附条件，法律行为的条款当然亦可附条件。“背靠背”条款是合同双方针对合同中有关付款义务设定的前提，与合同的效力无关。至于到底是附条件还是附期限，需结合具体约定确定。附条件和附期限的区别主要在于作为条件的事实未来是否发生不确定的事实；而作为期限的事实未来必然会发生。“背靠背”条款如未明确具体期限限制，而仅以第三方的付款行为作为限制，该第三方是否会实际支付付款，从实务中具有不确定性，如因破产等原因导致最终无法支付款项。因此笔者支持“背靠背”条款为附条件条款的观点。
二、“背靠背”条款效力的实务认定
无论“背靠背”条款如何设置，对于合同中付款义务方来说，其目的就是转嫁风险，而对于收款一方，除另有证据证明其存在重大误解、胁迫等法定情形，应理解为其真实的意思表示，其同意按约定接受风险转嫁。然司法实践中，对于“背靠背”条款的效力及转移风险能力的认定存在不同意见，经检索裁判文书网，主要有以下几种观点：
1、“背靠背”条款约定无效。其认为“背靠背”合同中的收款一方与约定的第三方无直接关联，该第三方何时付款、如何付款、付款比例等该收款一方完全不参与，完全由付款一方与该第三方自行约定，但是否付款直接影响收款一方利益，该条款明显违反公平原则应属无效。合同条款无效当然也就无法达到转移风险的目的。
2、“背靠背”条款有效，但能否转移风险，根据具体情况认定：
1）“背靠背”条款属于附条件的付款期限，而且属于付款期限约定不明，应适用《合同法》第161条约定：买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付价款的时间没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。进而在认定在买卖合同中只要卖方交付货物，即可主张买方支付货款。按此观点，付款义务一方完全达不到转移风险的目的。
2）“背靠背”条款有效，转移风险为一般原则，无法转移风险为例外。如付款义务方怠于行使自身权利，导致条件无法成就，视为条件成就，应履行付款义务。根据检索之案例，发生以下情形，法院一般认定约定的条件已成就：卖方发送催款通知后一定期限内，买方仍未采取任何催款行动；第三方经营状况恶化，买方仍未采取任何措施保全自身债权；已过合理支付期限，买方无证据证明第三方未支付款项等情形。由上述法院观点来看， “背靠背”条款，一般需付款义务方对约定的第三是否履行付款义务承担举证责任；由于付款义务方过错或消极行为导致约定的条件无法成就，由此产生的风险由付款义务方承担。
笔者支持“背靠背”条款有效，且除特别情况，应依约定转移风险的意见。具体理由如下：1）合同以当事人的意思自治为原则，“背靠背”条款是作为平等的民事主体之间对自身的合法民事权益的处置。2）背靠背条款约定没有违反法律有关合同效力的规定应为有效。3）“背靠背”合同中的第三方，一般与该合同中的收款方有一定关系，如该第三方为合同标的物的终端客户，或该收款方为终端客户指定供应商等，并非完全无任何关联系。4）以违反公平原则否定“背靠背”条款效力，有违诚信原则。对于平等的民事主体，其具有完全民事行为能力，应对自身签署的合同等行为负责，一味的以违反公平原则否定合同效力，将会导致对不诚信行为的纵容，不利于商品交易的公平、稳定发展。而且我国《合同法》第73条规定亦规定，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代为行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代为权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代为权的必要费用，由债务人负担”，因此，如因第三方未及时付款导致合同中收款一方债权无法获得清偿，其完全可行使代为求偿权维护自身权利，并不是说其对第三方完全无任何救济措施。
三、结论及建议
综上，“背靠背”条款的效力，目前法律并无统一规定，司法实践中判决不一，不是任何“背靠背”条款都可以达到转嫁风险的目的，例如 “背靠背”条款被认定为付款期限约定不明，较于约定合理的付款周期对付款义务一方更为有利。因此，在具体商务合作中，不管收款方还是付款义务方应慎用“背靠背”条款。如选择适用，应根据商业目的，谈判地位、风险承受能力等约定明确清晰的“背靠背”条款。具体可按以下方面考虑及设定：
1、充分评估关风险，确认采用“背靠背”的风险分担模式的必要性及可行性。1）商务合作是双方行为，任一方不认可，都无法达成合意，所以在合同条款中是否需设置“背靠背”条款，应根据双方要求确认。2）不是所有情况下采用“背靠背”条款对付款一方都有利。“背靠背”条款看似对付款义务方有利，但除司法认定不确定性风险外，对于以营利为目的的商务交易，没有无权利的义务，以“背靠背”条款增加收款方风险，收款方势必以其他方式降低风险，进而增加交易达成的难度以及相关违约风险。如付款方评估相关第三方违约风险较小，此情况下也没必要采取背靠背方式。
2、如双方有意达成“背靠背”条款，实际风险负担仍可根据自身地位进行设定，在达成交易的基础上，最大保护自身利益，主要可以从以下设置风险负担：
1）设定“背靠背”条款的适用期限，如可约定，在一固定期限范围内，适用“背靠背”条款约定，超过该固定期限不再适用。
2）根据“背靠背”条款条件不成就的原因分担风险。除卖方自身原因导致的“背靠背”条款约定条件不成就外，可在合同中分别明确因买方原因、第三方原因、不可抗力原因导致的“背靠背”条款不成就情况下的风险负担。对于付款义务方自身原因导致的“背靠背”条款条件不成就，视为条件成就，卖方有权主张付款，此情况下最好可明确哪些情况属于付款义务方原因；第三方及不可抗力原因导致的风险，可按比例进行约定，完全由收款方承担，也较为苛刻，可能不利于价格谈判。
另外对于付款义务方，应注意以下事项：
1）“背靠背”条款最好以特别的字体、符号或颜色予以特别标识并说明，避免被认定为格式条款进而影响条款效力。
2）相关第三方的付款条件尽量向收款方披露，适当兼顾其知情权并尽量体现合同的公平合理。
3）积极主张和行使权利，并做好证据保全。如前文分析，一旦认定付款义务方恶意阻止条件成就，“背靠背”条款将不再具有转嫁风险的效力，付款义务方应积极行使自身权利，以免收款方以怠于行使权利抗辩。
本文仅为我们对相关法律法规的一般解读，不能作为正式法律意见和建议，如果您有特定的问题，请与观韬中茂律师事务所联系咨询事宜。
王 群
律 师
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