观韬视点 | 美国OFAC制裁的分析及风险管理
观韬金融保险与衍生业务委员会、观韬国际贸易与WTO业务委员会联合供稿
作者：尹颖（深圳办公室）
一、OFAC制裁基本框架
1、OFAC是什么、做什么？
OFAC的全称是美国财政部海外资产管控办公室（the U.S. Department of the Treasury’s Office of Foreign Assets Control），隶属于美国财政部。
美国的联邦行政机构分为independent agencies（独立机构）和line agencies（直属机构）两种，OFAC所属的财政部是直属机构。以下是对独立机构和直属机构的简单对比：
独立机构 | 直属机构 |
通常由两党多成员组成的委员会（board）领导。 每一位领导者均需经参议院的建议和同意后方可任命。 每一位领导者只能因故免职。 比如，美国证交会、美国联邦贸易委员会、美国国家劳资关系委员会（NLRB） | 由个人（通常称为秘书长）领导。 经参议院建议和同意任命。 通常由总统任免，可随时免职。 例如：国防部、国土安全部、教育部、财政部 |
OFAC的职能包括：对（1）目标外国管辖区和政权，以及（2）从事有害活动的个人和实体（如恐怖分子、国际毒品贩运者、大规模杀伤性武器扩散者和其他恶意行为者）实施并执行经济和贸易制裁，以应对对美国国家安全、外交政策或经济构成威胁的情况。
2、OFAC制裁的特点
OFAC制裁的特点：
美国制裁的特点 | OFAC制裁的特点 | |
有无美国连接点 | 一级制裁 | V |
二级制裁 | V | |
制裁范围 | 全面制裁（国家范围） | / |
定向制裁（基于清单） | V | |
是否直接责任、间接责任及协助行为 | 直接责任及协助行为 | V |
间接责任及协助行为 | V | |
3、OFAC制裁涉及的主体
OFAC制裁涉及的主体主要包括被制裁的主体和被规制的主体。
被制裁的主体也就是被“冻结”（blocked）主体。“冻结”是指冻结资产（assets）或其他财产（property）,冻结措施即立即对该财产实施全面禁止，禁止任何形式的转让或交易。根据OFAC的要求，任何位于美国境内或由美国主体持有或控制的被冻结主体的财产及相关权益必须被冻结（即“frozen”）——而非没收（seized）——且不得转移、提取或以其他方式处置。被冻结财产的所有权仍归被冻结人员所有，但未经OFAC授权，不得行使通常与所有权相关的权利和特权。此外，各方必须在财产被冻结后10个工作日内向OFAC报告被冻结的财产。被冻结主体包括：（1）出现在SDN List上的主体，（2）受冻结措施约束的外国政府，以及（3）根据OFAC的“50%规则”被冻结的主体。
受OFAC规制的主体既包括“美国主体”（US person），也包括“美国主体以外的主体”（non-US person）。对“美国主体”的定义可以说是国籍、司法管辖权和企业集团内部管控三个维度的综合。具体而言，美国主体包括：（1）所有美国公民及永久居民，无论他们身处何地，（2）所有位于美国境内的个人和实体，以及（3）所有在美国注册的实体及其海外分支机构。美国主体以外的主体则会受某些制裁的约束。例如，美国主体以外的主体不得导致或串谋导致美国主体违反美国制裁，也不得从事规避美国制裁的行为。再比如，某些制裁计划还要求从美国重新出口特定货物、技术或服务的外国主体遵守美国制裁规定，即使重新出口过程中没有美国主体参与。
4、OFAC要求实施的禁止行为
OFAC要求实施的禁止行为可以用“原则+例外”来概括。
原则有二：第一，针对美国主体，OFAC（1）要求其冻结特定个人和实体的财产及其财产权益，并禁止交易此类被冻结的财产，以及（2）禁止美国主体从事某些贸易或金融交易及其他业务往来，除非经OFAC授权或依法豁免。根据OFAC的各项规定，“财产”是指：（1）金融财产（例如：货币、支票、储蓄账户、股票、债券、债务或其他任何金融工具），（2）实物、有形及无形资产（例如货物、商品、船舶、土地合同及房地产），以及（3）任何其他现有、未来或附带的财产或权益。“受冻结的财产权益”包括任何性质的权益，无论直接或间接。上文提到（下文还将介绍）的“50%规则”不妨可以理解为“财产权益”在企业所有权领域的延伸。第二，针对美国主体以外的主体，OFAC要求其不得（1）导致或串谋导致美国主体违反美国制裁，以及（2）从事规避美国制裁的行为。
例外则包括OFAC授予许可和豁免两种。其中，许可包括一般许可和特定许可。以下是三者的要点：
例外形式 | 要点 |
一般许可(GL) | · 授权某类主体进行特定类型的交易，无需申请许可证。 · 在OFAC的大多数制裁计划中颁布，以授权某些否则将被禁止的交易。例如与人道主义活动或美国政府官方业务相关的交易。 · 具有自动生效效力，即只要交易符合GL中所述的某些条款和条件，主体即可无需申请SL即可从事涉及美国或美国主体的某些交易。 |
特定许可(SL) | · 特定许可证是由OFAC向特定个人或实体颁发的书面文件，用于授权特定交易，该授权是基于书面许可证申请而颁发的。 · 根据具体情况逐案发放。 · 仅授权被许可方从事本应被禁止的特定交易。 |
豁免 | · 某些类型的交易不受制裁限制，因此不被禁止。 · 例如，在某些制裁计划中，涉及（1）个人通信、（2）人道主义捐赠、（3）信息或信息材料以及（4）旅行的交易。 |
基于以上，如果想要从事被OFAC禁止的交易或者行为：
交易或行为的主体 | 描述 |
美国主体 | · 一般许可（自动生效）：对照一般许可中描述的特定条款和条件。 ◆ 如果该等交易符合这些条款和条件，则交易实施者或者行为人被允许从事这些交易。 · 豁免：某些类别的活动，如个人通讯和通常与旅行有关的交易，在某些制裁计划中可能会被豁免于制裁。 · 特定许可：如果打算从事涉及美国主体或被冻结财产的禁止交易，且不存在适用的一般许可或豁免，可以向OFAC申请特别许可。 |
美国主体以外的主体 | · 一般而言，如果其参加或者促进的交易不是美国主体需要获得特定许可的交易，美国主体之外的主体不会因此面临制裁风险。 ○ 核实交易是否是特定制裁计划项下须获得特定许可方可为美国主体实施的交易。 · 特定许可：如果打算从事涉及美国主体或被冻结财产的禁止交易，且不存在适用的一般许可或豁免，可以向OFAC申请特别许可。 |
5、OFAC对目标国家及政权进行制裁的方式及范围
有如前述，OFAC是典型的清单制裁，OFAC的制裁清单主要是SDN List及其他制裁清单。
就SDN List，其制裁效果是定向制裁（targeted sanction）,针对与特定司法管辖区或活动相关的主体。例如，对出现在SDN List上的主体，根据OFAC的法规和授权进行冻结。SDN List制裁的实现方式是：美国主体不得与被冻结主体进行任何交易，无论被冻结主体身处何处，被冻结主体在美国管辖区以内的全部财产必须被冻结。被制裁主体的范围则包括：（1）SDN List上的主体，及（2）不在SDN List上的主体，但满足50%规则，或者大多数古巴国民或被冻结的外国政府。
其他制裁清单，比如OFAC的行业制裁识别清单（Sectoral Sanctions Identification List，SSI）列出了在某些受限制行业中运营的个人，这些限制措施不包括冻结措施。
6、SDN List制裁的50%规则
在此做三个必要的澄清：
（1）50%规则是OFAC制裁中SDN List（而非所有OFAC制裁清单）项下的规则。
（2）50%规则涉及所有权，不涉及控制权。由一个或多个被冻结主体控制（但未持有50%或以上股权）的实体，根据OFAC的50%规则，不会被自动列为被冻结主体。然而，若OFAC认定该实体由一名或多名被指定人员控制，则可依据现行制裁标准将该实体指定为受制裁对象，或以其他方式将其列为被冻结财产，并将其列入SDN List。
（3）对于因满足50%规则而被冻结的主体，相关股东撤资（divestment）之后，其冻结会自动解除吗？不会，除非OFAC授权解除冻结。
结合几个典型的满足50%规则的例子与不满足50%规则的例子，不妨将50%规则总结为“满五进一，不满五归零”。将这一总结带入到以下五个例子中，可能更便于对50%规则的理解：
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7、违反OFAC制裁的责任类型及程度
责任类型包括民事罚金和刑事罚金。就刑事罚金而言，其金额可能相当巨大。民事罚金的数额则因制裁计划而异，并且被要求每年调整。以下是2025年7月5日于公开信息领域可获悉的民事罚金金额：
当前罚金金额（2025年7月5日） | |
民事罚金 金额 | 适用情形 |
$1,000 | with respect to a transaction valued at less than $1,000 |
$10,000 | with respect to a transaction valued at $1,000 or more but less than $10,000 |
$25,000 | with respect to a transaction valued at $10,000 or more but less than $25,000 |
$50,000 | with respect to a transaction valued at $25,000 or more but less than $50,000 |
$100,000 | with respect to a transaction valued at $50,000 or more but less than $100,000 |
$200,000 | with respect to a transaction valued at $100,000 or more but less than $200,000 |
The statutory maximum civil penalty per violation of IEEPA listed in section V.B.2.a.v. of this appendix with respect to a transaction valued at $200,000 or more. | |
二、OFAC制裁对不同行业的影响（从受规制主体视角）
OFAC制裁对包括运输业、银行业、支付业、保险业等在内的诸多行业都有较大影响。下面简单举航运公司和保险业的例子。
1、OFAC制裁对航运公司的主要影响
如果承运人是美国主体，其应当（1）保留货物——如果需要“冻结”涉及受OFAC制裁的主体的利益的包裹，承运人必须保留该包裹，而非将其退还给寄件人。（2）拒绝或退回货物——如果无需冻结包裹，承运人可能需要退回包裹，或“拒绝”该包裹。例如，如果包裹的目的地处于美国贸易禁运地区，且不符合现有豁免或OFAC授权的运输条件，运输公司可能拒绝并退回包裹。
2、对保险业的主要影响
承保人、保险经纪、保险代理等保险行业参与者在参与保险合同或其他产品或服务的整个生命周期内都受到OFAC制裁的影响。
就美国保险公司而言，OFAC对其的要求可以归纳为：（1）不形成财产或者财产权益，例如不签发保单，（2）不交付或者不归还财产或者财产权益（无论当前的还是未来的），例如，停止保险、冻结deposit、不支付保险赔偿金等。
若是行业参与者想要在全球范围展业，对美国保险公司与再保险公司而言，既能全球展业又可以排除受制裁国家的潜在风险的一个可行的办法是：在保单中加入责任排除条款，确保不覆盖违反美国制裁法律的风险，以防止向受制裁个人或管辖区提供禁止服务（例如保险覆盖或赔偿），或用于禁止活动。保险公司还应确保此类条款不会因相关禁止不再适用而为受制裁个人或地区带来未来经济利益；若在损失发生时，此类保障会违反美国制裁法，则不应提供保障。不过，如果加入责任排除条款会导致竞争力下降，可以申请特定许可。
三、管理OFAC制裁风险
1、风险管理方案
简言之，该方案包括四部分，即：（1）参与“notice-and-comment rulemaking procedure”，（2）合规，既包括内部合规，也包括外部合规，（3）司法审查，（4）其他。
2、参与“notice-and-comment rulemaking procedure”
根据美国联邦《行政程序法》（APA）第553条，行政机构应当（1）在“联邦公报（Federal Register）”上公布拟制定规则的通知，（2）向公众提供对该拟制定规则进行评注的机会（换言之，向公众征求意见），（3）考虑全部的相关评注，（4）就定稿的规则向公众解释说明。APA要求，通知必须（must）足以公平地告知相关人员所涉及的问题，以便他们可以提交响应的数据或论据。为满足这一要求，APA第553条规定，通知应当包含(a) 任何公开程序的时间、地点和性质，(b) 该规则的法律依据，以及(c) 拟议规则的实质内容或对所涉主题和问题的描述。不仅如此，判例法要求，该通知必须（must）包括该行政机构所依据的所有科学数据和方法。
3、合规
内部合规的具体路径可以参考《OFAC合规承诺框架》。这并非OFAC强制要求适用的文件，而是推荐适用。该文件的适用对象包括：（1）受到美国司法管辖的组织，以及（2）在美国境内或者与美国、美国主体，或使用美国原产产品或服务开展业务的外国实体。其基本要素有五：管理承诺、风险评估、内部控制、测试和审计、培训。
虽然并非强制，但其适用有一定的必要性。在违规处罚中，如果OFAC认为民事罚款是合适的处罚方式，且一家企业的合规体系涵盖了上述5项要素中的一项或多项，则OFAC会认为该企业已建立了良好的合规体系，并可能在作出违规处罚时酌情减少罚款金额；反之，若OFAC认为一家违规企业并未依照上述5个基本要素建立良好的合规体系，则可能在作出违规处罚时加大罚款力度。
外部合规的本质是在交易链条上进行风险管理。可能涉及OFAC制裁风险的交易既包括运营类交易，也包括投资类交易。就运营类交易，可以考虑在交易文件中添加特定的陈述与保证条款、排除条款（U.S. sanctions-specific exclusionary clause）、解约条款、补偿条款（indemnification）等条款。就投资类交易，若为股权交易，应当确保在对标的公司尽调时识别和提示风险，并提供解决或者风险管理方案；若为资产收购交易，则在尽调时应关注拟收购资产涉及的业务，对业务是否涉及OFAC制裁风险进行识别和提示，以及提供解决或者风险管理方案。
4、司法审查
以下几个裁决分别是对OFAC制裁几个不同机制的运用。案例1着力于“财产”的定义，案例2着力于豁免，案例3着力适当程序（due process）。
案件基本信息 | 裁决概述 |
Van Loon v. Department of the Treasury 第五巡回法院 裁决日期：2024年11月26日 | 背景：六名使用加密货币交易项目通过开源软件提供的自执行加密混币智能合约的用户，因被OFAC根据《国际紧急经济权力法》（IEEPA）和《朝鲜制裁与政策强化法》列入特别指定国民和被封锁人员（SDN）名单，对该部门提起诉讼，称将相关合约列入SDN名单违反了《行政程序法》（APA）。得克萨斯州西部地区美国地方法院的罗伯特·L·皮特曼法官 688 F.Supp.3d 454，驳回了用户的简易判决动议，并批准了财政部的简易判决动议。用户提起上诉。
裁决：上诉法院的威利特巡回法官裁定： 1. 合同不属于IEEPA所定义的“财产”，因此OFAC无权根据该定义将合同列入SDN名单； 2. 合同不属于OFAC制裁法规中定义的“财产”； 3. 合同不属于制裁法规中“财产”定义下的“合同”；以及 4. 合同不属于制裁法规中“财产”定义下的“服务”。 |
United States v. Banki 第二巡回法院 裁决日期：2012年2月22日 | 背景：被告因被判犯有合谋违反伊朗交易法规（ITR）、违反ITR、经营未获许可的资金传输业务以及在回应政府传票时作虚假陈述等罪名，提出重新审理的动议。纽约南区联邦地区法院的约翰·F·基南法官（John F. Keenan, J.） 733 F.Supp.2d 404，作出裁决驳回被告的重新审理动议，被告随后提起上诉。
裁决包括：上诉法院的陈法官裁定： 家庭汇款不受ITR约束；
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Exxon Mobil Corporation v. Mnuchin 德克萨斯北区达拉斯部 裁决日期：2019年12月31日 | 背景：一家公开上市的石油和天然气公司提起诉讼，挑战OFAC因其涉嫌违反与乌克兰相关的制裁措施而对其处以的罚款，理由是该罚款通知违反了美国宪法第五修正案中的正当程序条款。该公司申请了简易判决。
裁决：地方法院法官简·博伊尔裁定：
财政部长根据行政命令颁布的实施乌克兰相关制裁的法规文本未提供“可确定的确定性”，不符合正当程序要求。
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5、关于美国新近司法判例的几个补充信息
补充信息一：“雪佛龙尊让原则”被“洛珀·布莱特诉雷蒙多案”（2024年6月28日）推翻之后，判例呈现出两种走向：尊让行政机构解释；不尊让行政机构解释，法院自行解释。
“洛珀·布莱特诉雷蒙多案”（2024年6月28日）之后的尊让
当国会将自由裁量权授予一个行政机构以…… - 定义特定的法定术语； - 制定规则（rule）以 “充实制定法方案的细节”；或者 - 在一个给行政机构留有灵活性的术语（例如“适当（appropriate）”或“合理（reasonable）”）所设定的范围内进行监管 ……那么法院就应该（should）确定该授权的边界（只要该授权符合宪法，就不存在非授权问题），并尊让机构在这些边界内的解释（只要行政机构的政策选择是合理的就不存在武断和反复无常（arbitrary and capricious）的问题）。
但是，如果制定法中的语言对相关问题保持沉默（silent）或模棱两可（ambiguous），法院就必须（must）自己完成 “解释法规的常规工作”，而不是像在雪佛龙第二步中那样遵从行政机构的解释。
法院仍可考虑行政机构的解释，但根据斯基摩要素原则，除非法院认为行政机构的解释具有说服力，否则法院没有义务尊让行政机构的解释。 |
补充信息二：美国联邦最高法院（2025年6月27日）：美国联邦地方法院作出普遍禁令超出了国会授予联邦法院的权力。
