写在惩罚性民事赔偿原则边上——根据民法总则一百七十九条谈开去
中华人民共和国民法总则 已于2017年3月15日经第十二届全国人民代表大会第五次会议通过并发布，将自2017年10月1日起施行。关于民法通则的意义及作用笔者不再赘述。本文仅就第一百七十九条承担民事责任的方式简要谈一下。
关于民事责任的承担，总则规定的方式还是先前的规定：1.停止侵害; 2.排除妨碍; 3.消除危险; 4.返还财产;5.恢复原状;6.修理、重作、更换;7.继续履行;8.赔偿损失;9.支付违约金;10.消除影响、恢复名誉;11.赔礼道歉。 可以单独适用,也可以合并适用。
但是，细心的读者应该注意到，本条还有如下一款：法律规定惩罚性赔偿的,依照其规定。
惩罚性赔偿，是个什么鬼呢？
关于赔偿制度，目前存在的是大陆法系的同质赔偿与英美法系的惩罚性赔偿。目前我国采大陆法系同质赔偿原则。
同质赔偿的原则，即损害赔偿的数额以受害人的实际损失为准。实际损失主要是指被侵权人可折合成财产的损失。其法律原因在于,按照市民法的理论,民事责任的一个重要目的在于保证交易的实现,当第一次交易出现偏差,平等的当事人不能有效地解决问题时,公权力介入,介入的界限在于恢复原状,实现交易。
同质赔偿原则是与市民社会理论相适应的,其所假设的市民社会中的“人”乃是抽象的,甚至可谓同质的人,他们都是有着较为近似的财力和智力水平的理性的人.参与市场交易和利益分配的机会也大致相当。法律的作用仅仅在于给这些地位相当的人提供交易的游戏规则。这种假设的哲学渊源为社会契约理论.社会观则是市民社会与政治社会的二元分立。同质赔偿原则由于存在充分的理性支持和社会支撑,成为承担民事法律责任的基本原则之一。
惩罚性赔偿，在英美法系国家又被称为示范性赔偿，大致可以定义为：“当被告对原告的加害行为具有严重的暴力压制、恶意或者欺诈性质，或者属于任意的、轻率的、恶劣的行为时，法院可以判给原告超过实际财产损失的赔偿金。”这一定义侧重于解释侵权行为的特殊性质，也就是说惩罚性赔偿之所以能够超过实际财产损失，是由于侵权行为所具有的暴力压制、恶意、欺诈或任意、轻率等特殊性质。惩罚性赔偿的目的是作为警告并以防类似恶意行为再次发生。
惩罚性赔偿作为英美法中特有的一项制度，在我国民法典立法过程中，是否可以借鉴，学者之间多有分歧。一则在于在已制定民法典的国家中，尚没有将惩罚性赔偿规定在民法典中的先例，其次，在于惩罚性赔偿虽然在英美法中已有很长的历史，但是此项制度无论理论和实务上一直争议不断，大陆法系诸国迄今一直拒绝接受此项制度。
笔者意不在就法理上或制度上是否需要建立或引进惩罚性赔偿制度进行论证。本文仅就司法实践上是否确实需要引进惩罚性赔偿做一简单梳理。
司法界，尤其是作为案件审理的一线法官，应该有切身的体会，当前，我国的纠纷案件呈井喷之势，每一个法官都深陷案件的泥潭而无暇自拔。
原因何在呢？是像我们的官员或专家声称的是源于公民权利意识的觉醒吗？
笔者以为，案件及纠纷增多，主要的原因也许在于我们的法律在鼓励违约，奖励失信，让坏人得意，好人寒心，最终把守信的人变成违约者，由此造成案件越来越多，纠纷益盛。
举一个简单的例子，你的孩子因对方交通肇事受伤住院，你需要陪护。陪护的时间是确定的，你的收入是确定的。因此，你的误工损失是很容易确定的是不？但是，目前，法院的审查标准是，你不但要提交你的纳税工资证明，误工时间证明，你还要提交单位扣减工资的证明。如果单位开恩没扣你钱，那就不能证明你有误工损失。肇事方就不用对此赔偿。你说，在这样的情况下，还有哪个肇事者会积极赔偿而不是去法院打官司呢？
而我国法律规定的责任承担方式具体为以下几种方式：继续履行、采取补救措施和赔偿损失，按照笔者理解，目前的规定是不够的。
1.继续履行
继续履行也称强制实际履行，是指违约方根据对方当事人的请求继续履行合同规定的义务的违约责任形式。也就是说，对方本来应该按照合同认真履行，可是他不，他违约了，你费心费力的去起诉或仲裁，最后的结果是判决要求他继续履行。你支付的律师费呢？你因此的误工损失呢？目前，好像好没有在继续履行的情况下支持此类损失诉求的判决。
2.采取补救措施
是指矫正合同不适当履行（质量不合格)、使履行缺陷得以消除的具体措施。
中国相关法律做了如下规定：（1）合同法第111条规定为：修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等；（2）消费者权益保护法第44条规定为：修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用、赔偿损失；（3）产品质量法第40条规定为：修理、更换、退货。
也就是说，对方本来就应该按照合同认真履行，可是他不，他违约了，你要的正品他没有，他给你个有瑕疵的，有缺陷的或者质量低一等的，你费心费力的去起诉或仲裁，最后的结果是判决要求他给你修一下，或者退你点钱。质量低一等的产品拟本来不会买啊，退货还要花拟的时间啊。还有你支付的律师费呢？你因此的误工损失呢？
3.赔偿损失
是指违约方以支付金钱的方式弥补受害方因违约行为所减少的财产或者所丧失的利益的责任形式。
也许有人会说，赔偿损失具有根本救济功能啊，实在不行，我要求他赔偿损失不就结了？笔者作为老司机，提醒你，不要高兴的太早了。
根据法律规定和法官的统一认识，赔偿损失是由违约方赔偿守约方因违约所遭受的损失。首先，赔偿损失是对违约行为所造成的损失的赔偿，与违约行为无关的损失不在赔偿之列。其次，赔偿损失是对守约方所遭受损失的一种补偿，而不是对违约行为的惩罚。
看见了吗？赔偿损失是一种补偿，而不是对违约行为的惩罚。即便是你约定违约金，根据现行合同法的规定，违约者仍可以以约定违约金“过分高于造成的损失”请求法院“予以适当减少”。
所以，在如此安排的责任承担方式之下，市场主体选择性违约也就不奇怪了。违约甚至成为炫耀的资本。
也许正是出于遏制违约的目的，好多专家提出应该建立惩罚性赔偿制度。民法总则也预留了惩罚性赔偿的口子，规定：法律规定惩罚性赔偿的,依照其规定。
笔者认为，基于本文以上的分析，目前市场主体失信的根源其实不在于同质赔偿制度，而在于对同质赔偿制度的狭隘理解与司法过程中的不适当执行。损害赔偿的数额以受害人的实际损失为准本来没错，可是，我们对于实际损失，理解的太狭隘了。认为受害人的实际损失就是在争议合同框架范围内，受害人因为对方违约而已经发生的损失与必然的预期损失。合同框架之外的损失超出法律本意。也许，未来的民法典条文应该明确规定损害赔偿的数额以受害人的全部损失为准，由此也许可以纠正目前很多人心中的偏见。让赔偿损失不但是对守约方所遭受损失的一种赔偿，而且是对违约行为的惩罚。笔者作为执业律师，在此就提及一点，因对方违约而支付的律师费为什么就不能作为损失让对方承担呢？即便有些地方的法院在双方合同中有事先约定的情况下，会支持律师费，但还要审查是否是合理的律师费，这不是在保护违约方吗？他不想承担高额的律师费，他别违约啊。
所以，我们当务之急，是尽快规定只要是有证据证明的或者是以常情能够确定的当事人的全部损失都应该获得赔偿，而不是着急讨论或引进惩罚性赔偿制度。如果到那时，还有属于任意的、轻率的、恶劣的违约行为时，再谈不迟。
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徐丙坚
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