观韬解读 | 新规视角下建设工程代位权行使难点、诉讼风险与合规应对——以《建工解释二》以第七条为中心（上）

作者：邱文庆 徐爱果

引言：2026年6月30日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号，以下简称“《建工解释二》”）对“实际施工人”权利救济路径作出了根本性调整。新规第六条明确否定了“实际施工人”依据原《建工解释一》第四十三条突破合同相对性直接起诉发包人的诉权，第七条则将救济路径统一归引至《民法典》第五百三十五条规定的代位权制度。这一从“特殊保护”到“规范治理”的转向，标志着建设工程代位权诉讼将进入一个规则更明晰、但攻防更激烈的阶段。本文以《建工解释二》第七条为中心，系统梳理新规下代位权行使的难点与风险，并提出合规应对路径。

一、代位权构成要件的举证难点与裁判分歧

（一）债权的“到期性”与“工程未结算”“金额未定”的认定

第一，关于工程未结算是否影响债权到期性的认定。实务中，发包人常以工程尚未完成最终审计或结算为由，抗辩其对承包人的付款义务尚未届期。对此，存在两种观点：一种观点认为，工程未结算导致付款金额未定，债权尚不满足“到期”要件，代位权不成立。另一种观点则认为，代位权制度旨在防止债务人怠于行权，若以结算确定为前提，则制度目的将落空，在债务人怠于推动结算的情况下，债权人将永无行权可能。

作者倾向后一观点，若合同约定的付款期限已届满，或因工程已交付使用而付款条件已成就，即应认定债权已届清偿期，工程未结算仅影响金额确定，属法院可在诉讼中经审理查明的实体争议，不应作为程序阻却事由。

第二，关于“金额未定”状态下的举证难点。实际施工人并非债务人与发包人合同的缔约方，难以掌握二者之间的结算资料、付款凭证等关键证据。在次债权金额存在争议时，债权人需承担初步举证责任，证明债务人对发包人享有债权。但若发包人与债务人联手回避结算，债权人将陷入“无据可举”的被动局面。法院对此类案件的审理，应在债权人提供初步线索后，依职权或依申请责令发包人提交相关合同及付款记录，或通过工程造价鉴定确定欠付金额。

案例参考：

（二）债权人“怠于行使”的认定

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（下称“《合同编通则解释》”）第三十三条规定：“债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼或者仲裁方式向相对人主张其享有的债权或者与该债权有关的从权利，致使债权人的到期债权未能实现的，人民法院可以认定为民法典第五百三十五条规定的“债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现”。在建工领域，此项认定标准具有两面性：对债权人有利的一面在于标准客观明确，只要债务人未对发包人提起诉讼或仲裁，即构成“怠于行使”，无论其是否曾发函催收或进行协商。这降低了实际施工人的举证难度。对债权人构成风险的一面在于，债务人可能通过“形式化行权”规避代位权。例如，向发包人提起一个诉讼后随即撤诉，或在诉讼中消极应对（不申请财产保全、不主张违约金、不申请鉴定），制造“已行权”的外观而实质阻却代位权成立。

对此，债权人能否举证推翻“形式化行权”，在现行规则下尚无明确指引。从举证责任分配看，现行规则下，债权人仍需就“债务人怠于行使”承担结果意义上的举证责任，法院仅在行为意义上的举证责任层面视具体案情分配。

（三）关于建设工程价款优先受偿权可否代位行使的司法分歧

建设工程价款优先受偿权能否作为代位权客体，是当前建工司法实务中分歧较为激烈的问题。实务中两种立场：支持代位行使的裁判逻辑认为，建设工程价款优先受偿权是工程款债权的从权利，其功能在于担保工程款优先支付，不专属于承包人自身。如湖南高院在（2020）湘民终1196号案中，一审法院认定：“广东五建公司作为案涉工程的承包人有权在其承建工程价款范围内就案涉工程折价或拍卖的价款行使优先受偿权，而本案是以债权人行使代位权为基础，章邦涛代广东五建公司行使的权利范围包括该优先受偿权。”反对代位行使的裁判逻辑则强调优先受偿权的专属性。最高法民一庭编著的《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》明确，优先受偿权是法定优先权，对交易安全和第三人利益影响较大，权利主体不宜过度放宽，实际施工人不能代位行使优先受偿权。

当前法律框架下，实际施工人主张优先受偿权缺乏明确的法律依据，司法解释亦持收紧态度；代位行使路径在法理上具有论证空间，但司法实践中裁判分歧显著，不确定性较高。在最高法出台统一规则之前，实际施工人应主要依赖“债权转让+发包人确认”的协议路径实现优先受偿，代位权诉讼作为补充手段需审慎评估受理法院立场。

二、代位权诉讼的程序障碍

（一）管辖规则：代位权诉讼“被告住所地管辖”与建设工程“不动产专属管辖”的适用竞合

《合同编通则解释》第三十五条：“债权人依据民法典第五百三十五条的规定对债务人的相对人提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖，但是依法应当适用专属管辖规定的除外。”但建设工程施工合同纠纷依《民事诉讼法》第三十四条适用不动产专属管辖，由工程所在地法院管辖。代位权诉讼中，次债务人通常为发包人（业主），若依被告住所地管辖，可能偏离工程所在地法院。

但实务倾向已较为统一：实际施工人向发包人主张到期债权或与建设工程有关的从权利，应适用专属管辖，由建设工程所在地法院管辖。理由在于：代位权诉讼虽以被告住所地管辖为一般规则，但其审理必然涉及建设工程施工合同履行、质量、结算等专业事实，由工程所在地法院审理更有利于查明事实、统一裁判。

对当事人的影响主要表现为，债权人起诉时，应直接向工程所在地法院提起代位权诉讼，避免因管辖异议延误诉讼进程。若已向被告住所地法院起诉，应预判发包人可能提出管辖异议的风险。

（二）仲裁条款的效力：债务人与次债务人间仲裁条款对代位诉讼的程序障碍

代位权诉讼中，若债务人与次债务人（发包人）之间存在有效仲裁条款，该条款是否约束代位权诉讼，是另一程序争议焦点。实践中存在两种处理方式：

第一，法院对发包人提出的管辖异议不予支持，但若发包人在一审辩论终结前对债务人申请仲裁，法院裁定代位权诉讼中止审理。该方案既发挥代位权的制度功能，又维护仲裁意思自治原则。

第二，法院裁定驳回起诉，认为代位权诉讼应受债务人与次债务人之间仲裁条款的约束。多数观点倾向于第一种方案。理由在于，代位权是法律赋予债权人的法定权利，仲裁条款系债务人与次债务人的合意约定，不能当然约束非缔约方的债权人。但为尊重仲裁协议效力，若发包人确有仲裁意愿并实际启动仲裁程序，代位权诉讼可中止审理，待仲裁结果确定后再行处理。

（三）次债务人的抗辩事由可阻却代位权的行使

根据《民法典》第五百三十五条第三款规定：“相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。”在建工代位权诉讼中，发包人（次债务人）可向实际施工人（债权人）主张其对承包人（债务人）享有的全部抗辩，包括但不限于：

实体抗辩：工程质量不符合约定、工期延误、保修责任未履行等，均可作为发包人拒付或减付工程款的抗辩事由。此等抗辩不因代位权诉讼主体变更而丧失。

程序抗辩：如前文所述，发包人可主张代位权诉讼不符合“双重到期”要件、债务人未“怠于行使”等，从程序上阻却代位权成立。需要注意的是，抗辩范围的扩张对实际施工人构成额外风险。在直接起诉转包人的诉讼中，转包人未必会主动援引发包人对工程质量等的抗辩；但在代位权诉讼中，发包人可直接以对承包人的抗辩对抗实际施工人的请求，导致实际施工人面临更强的防御火力。实际施工人需在起诉前充分评估工程质量、工期等潜在争议对其代位请求的影响。

（四）代位权判决的履行困境：与保全措施、强制执行及其他债权受偿的顺位冲突

即便债权人跨越了“双重到期”与“怠于行使”的举证难关，获得了胜诉判决，执行阶段的“履行困境”仍是决定维权成败的关键环节。建设工程项目往往负债结构复杂，代位权判决极易遭遇多重权利主张的围堵，呈现出“赢了官司拿不到钱”的窘境。

1.保全措施的“时间差”困境：首封债权人与代位权人的博弈

依据《民法典》第五百三十七条规定：“人民法院认定代位权成立的，由债务人的相对人向债权人履行义务，债权人接受履行后，债权人与债务人、债务人与相对人之间相应的权利义务终止。”代位权成立的，由相对人（发包人）向债权人（实际施工人）履行义务，确立了“直接受偿”规则。但该条同时规定：“债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，依照相关法律的规定处理。”这意味着，代位权诉讼本身并不当然产生优先受偿效力。

核心风险在于，实际施工人提起代位权诉讼时，若发包人名下的土地、房产或银行账户已被其他债权人（如抵押权人、材料供应商）先行查封、冻结（即“首封”），则即便代位权胜诉，在执行分配中也只能作为轮候查封债权人参与分配。关于次债权被冻结是否影响代位权成立，司法实务存在分歧：有观点认为次债权被冻结不影响代位权构成要件的成立，冻结仅限制清偿行为而不影响债权存续；亦有观点认为，次债权被冻结后，债务人已无法自行收取或通过诉讼主张该债权，不构成“怠于行使”，代位权要件不成立。无论采取何种立场，实际施工人未取得首封地位，在执行分配中的话语权将显著削弱。

关于执行顺位规则，被执行人为企业法人的，如未进入破产程序，根据《民事诉讼法解释》规定，对普通债权按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序受偿；被执行人为公民或其他组织的，适用参与分配制度，普通债权原则上按债权比例受偿。“首封”虽不构成法定的优先受偿权，但在财产处置方案的制定和执行推进上具有程序优势。

2.优先受偿权的“层级压制”：多重优先权的顺位冲突

建设工程价款优先受偿权的清偿顺位规则在代位权语境下变得更为复杂，主要体现为：

第一，权利主体错位。依据《建工解释一》第三十五条规定，优先受偿权主体严格限定为“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，实际施工人原则上不享有优先权。即便代位权成立，其受偿债权的法律性质仍属普通金钱债权。《建工解释二》第十九条虽在制度层面确证了工程价款优先受偿权的可让与性，允许工程款债权受让人在满足竣工验收合格、结算完成等条件下主张优先权，但代位权行使与债权转让在法律关系上存在本质区别，代位权人能否援引该条主张优先受偿，仍有待司法实践的进一步明确。

第二，清偿顺位固化。执行拍卖款分配遵循“商品房消费者购房权 > 建设工程价款优先受偿权 > 抵押权 > 普通债权”的固定位序。若多个工程价款优先权发生竞存（如平行发包、工程续建、数个债权人行使代位权等情形），现行法尚未规定统一的顺位规则。学理上提出了区分受偿、逆序受偿等复合模式：有效施工合同的承包人优先于无效合同的承包人受偿；数个债权人代位行使优先权的，代位行使的分包施工人可优先受偿，一般债权人次之。但这些规则尚未上升为正式司法解释，裁判不确定性较高。

第三，发包人资产上往往并存银行等金融机构的抵押权。实际施工人的代位权债权若无优先权加持，在拍卖款支付消费者购房款和优先受偿权后若有剩余，还需清偿抵押权，实际施工人往往排在清偿顺位末端，最终受偿率极低。

3.破产程序的“阻断效应”：个别清偿禁止与公平受偿

若代位权诉讼进行中或胜诉后，发包人进入破产程序，代位权的行使将受到《企业破产法》的严格限制：

程序中止与集中管辖。根据《企业破产法》第二十条规定：“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。”第二十一条规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。”

个别清偿禁止。根据《企业破产法》第十六条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。”禁止破产申请受理后对个别债权人的债务清偿。即便代位权判决已生效，在破产程序启动后也无法单独执行，须纳入破产财产统一分配。

代位权制度的转向。《民法典》第五百三十七条规定：“债务人对相对人的债权或者与该债权有关的从权利被采取保全、执行措施，或者债务人破产的，依照相关法律的规定处理。”债务人破产的“依照相关法律的规定处理”，意味着代位权在破产程序中让位于破产公平清偿规则，不再享有优先于其他债权人的地位。债务人破产后，债权人已不能再行使代位权，而应申报债权参与破产分配；若代位权判决在破产受理前已生效，进入执行阶段后被破产程序阻断，仍须纳入破产财产按比例清偿。

抵销权风险。若发包人对承包人享有债权，破产程序中管理人可向承包人主张抵销，直接导致次债权消灭，代位权的基础随之丧失，实际施工人只能作为普通债权人按比例受偿。

4.多重代位与连环债务的“执行稀释”

在挂靠或转包链条中，可能存在多个债权人针对同一发包人分别提起代位权诉讼。《民法典》第五百三十七条确立的“直接受偿”规则在单一代位权场景下运行良好，但在多重代位并存时问题凸显。代位权诉讼提起后，相对人能否向债务人履行存在争议：有观点认为代位权提起后，相对人不得再向债务人履行，否则履行行为无效；亦有观点认为法律未明确规定相对人不得向债务人履行，相对人以此免责的，存在被支持的可能。在多重代位场景下，若某一相对人向债务人履行，将直接缩减可供分配的次债权总额，引发执行顺位冲突。

在“双重到期”要件满足的情况下，法院可能支持多个债权人的代位请求。当执行款不足以覆盖所有生效判决确定的债务时，实际施工人将面临债权被“稀释”的风险，最终回款比例远低于预期。多个代位权人之间，若其中部分已就次债权取得保全措施，根据《民法典》第五百三十七条规定，被保全的次债权应依照保全、执行相关规定处理，其他债权人可能无法通过代位权获得优先受偿。

（五）程序竞合：刑事追诉与行政处罚对代位权的阻断与分流

在建工领域，民事纠纷常与刑事犯罪、行政监管交织。当刑事追诉或行政处罚程序介入时，代位权诉讼的进程与履行将面临更为复杂的“阻断”与“分流”风险。

1.刑事程序的“吸收效应”：先刑后民下的行权停滞

建工代位权诉讼中，刑事触发点的介入往往导致民事程序中止，严重影响债权实现。核心问题在于“先刑后民”原则的适用边界与司法实践中的不当扩大。

（1）先刑后民原则的规范边界。办理民刑交叉案件，应按照案涉事实的同一性程度区分处理：

“竞合型”民刑交叉（同一事实、相同当事人同时涉及刑事、民事责任），一般遵循“先刑后民”原则，民事权利救济可通过刑事附带民事诉讼或追赃、退赔实现；

“牵连型”民刑交叉（不同事实、相同当事人，或同一事实、不同当事人），依据《最高人民法院关于印发〈全国法院民商事审判工作会议纪要〉的通知》第128条规定，一般采取分别受理、分别审理的并行处理原则。

判断标准在于是否系同一主体实施的行为：如果不是同一主体实施的行为，一般不宜认定为“同一事实”。

（2）承包人（债务人）涉刑的认定分歧。如项目负责人涉嫌挪用资金罪、职务侵占罪或被控合同诈骗罪。此时，债务人核心人员被羁押可能导致客观上“不能”行权。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定（2020修正）》第十条规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”如济南中院在（2016）鲁01民终178号案中即持此立场：项目负责人以公司名义签订合同形成的法律关系与其涉嫌的犯罪并非同一法律关系，犯罪事实的确定与否不必然影响民事案件的审理结果，不适用“先刑后民”原则。

（3）发包人（次债务人）涉刑的执行障碍。若发包人涉嫌非法吸收公众存款罪等，刑事立案后民事执行可能中止。但关键在于：若债务人在正常经营中形成了合法建设工程债权，且与犯罪行为可相互剥离，破产程序中可采取“刑民并行”策略，即允许未涉刑事犯罪的建工价款债权人继续申报债权、参与分配。

（4）虚假诉讼的刑事风险。根据《刑法（2023修正）》第三百零七条之一规定：“以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”最高人民法院、最高人民检察院《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2018〕17号）第一条规定，采取伪造证据、虚假陈述等手段，捏造民事法律关系、虚构民事纠纷提起民事诉讼的，构成虚假诉讼罪。若实际施工人存在虚增工程量、伪造签证等“部分篡改”行为，一般不认定为虚假诉讼罪（因存在真实债权基础），但若系完全虚构不存在的债权债务关系，则可能被追究刑事责任。债权人提起代位权诉讼时，须确保债权真实性，避免刑事风险反噬。

2.行政处罚的“釜底抽薪”：债权合法性与财产处置的双重限制

行政机关的处罚决定不仅带来罚款，更可能从根本上动摇代位权存在的基础。

（1）转包/挂靠认定对债权基础的侵蚀。若住建部门对承包人作出行政处罚，正式认定案涉工程存在非法转包或挂靠，发包人可能据此抗辩并主张扣除相关费用。行政处罚本身不能直接消灭民事债权——即使合同无效，工程经竣工验收合格的，承包人仍可参照合同约定主张工程价款（《建工解释一》第六条、第二十四条）。但行政处罚决定中认定的违法事实（如违规转包的具体金额），可能在民事审判中被作为证据考量。

（2）工程合规性处罚导致执行标的物灭失。根据《民法典》第八百零七条，优先受偿权的行使以建设工程“宜折价、拍卖”为前提。最高法民一庭2021年第21次法官会议纪要明确：承包人对违章建筑不享有建设工程价款优先受偿权，因违章建筑不宜折价、拍卖。据此，工程因未取得规划审批手续属于违章建筑，不具备行使优先受偿权的基础。若发包人因未取得规划许可等被处以限期拆除或没收，代位权将因缺乏执行标的物而落空。

（3）行政指令划扣导致财产流失。在农民工工资拖欠的行政查处中，行政机关可依据《保障农民工工资支付条例》等规定，指令发包人将款项直接划入农民工工资专用账户或支付给农民工。这种行政优先划扣具有强制性，不受民事保全措施的限制，将进一步压缩代位权可分配的财产空间。

结语

在《建工解释二》第七条框架下，建设工程代位权成为挂靠人、接受转包或违法分包主体对发包人主张工程价款的法定路径，诉讼门槛与举证强度显著提升；核心风险集中于“双层到期债权证明”“怠于行权认定”“相对人抗辩迁移”“管辖与程序衔接”以及破产、执行冲突、刑事追诉与行政处罚对代位权的阻断与分流等实务难点。