观韬视点 | 析政府采购中供应商投诉与举报的区别——兼论对政府采购活动的影响

作者：吴华

摘要：参与政府采购活动的供应商为维护自身合法权益，经常提出投诉或者举报。对于供应商的投诉，财政部门会作出投诉处理决定；对于举报，财政部门可能会作出行政处罚决定。那么，投诉或者举报对供应商的权利救济有何不同，且对政府采购活动有何影响，迫于举报的压力，中标人能否与举报人和解或者调解及其法律风险有哪些。本文以实践中比较常见的投标人认为中标人“提供虚假材料谋取中标”向财政部门投诉或者举报为例进行分析，尝试厘清实践中常见的错误观点。

政府采购实践中，有的供应商不服政府采购活动直接提起投诉，有的供应商先投诉后举报或者直接举报。财政部门针对投诉作出投诉处理决定，针对举报有可能作出行政处罚决定。那么，投诉处理决定与行政处罚处罚决定有何不同，其对政府采购活动有何影响，供应商、采购人甚至财政部门未必清楚，导致实践中产生许多的错误观点。本文以公开招标中投标人认为中标人存在“提供虚假材料谋取中标”为例分析投诉、举报的法律后果及对政府采购活动的不同影响。

一、财政部门作出的政府采购投诉处理决定和行政处罚决定是两种不同的行政行为，具有不同特点

（一）政府采购投诉处理决定是依申请的行政裁决行为，是对供应商权利的救济途径

根据政府采购法的规定，参加政府采购活动的供应商认为采购文件、采购过程或者中标、成交结果使自己的权益受到损害的，可以先向采购人、采购代理机构提出质疑，对质疑答复不满意或者采购人、采购代理机构未在法定期限内作出答复的，供应商可以向政府采购项目预算所属级次的财政部门提出投诉。

政府采购投诉处理，是财政部门应投诉人的申请，对政府采购活动进行审查并作出处理决定的一种行政行为，其性质属于行政行为中的行政裁决。

行政裁决是行政机关根据当事人申请，根据法律法规授权，居中对与行政管理活动密切相关的民事纠纷进行裁决的行为。其特点有：

1．行政裁决的主体是行政机关。裁决主体是特定的，根据政府采购法的相关规定，政府采购项目预算所属级次的财政部门是政府采购活动的监管部门。

2．行政裁决的对象是特定的民事纠纷。行政裁决的对象具有有限性，行政机关不能对所有的民事纠纷都进行行政裁决。政府采购是各级国家机关、事业单位和团队组织使用财政性资金采购集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、服务或者工程的行为，它是政府采购合同的缔结过程，法律规定对政府采购活动中产生的特定的民事纠纷，可以先由采购人、采购代理机构通过质疑答复进行处理，若处理未果，供应商可以申请财政部门进行裁决。

3．行政裁决是行政机关行使行政裁决权的活动，具有法律权威性。行政裁决权是国家行政权的组成部分，因此，行政裁决权的行使也是国家行政权的一种行使方式，行政裁决活动具有行政权行使的特征，无论民事纠纷的双方当事人是否接受或同意，都不影响行政裁决的进行和成立，也不影响行政裁决应有的法律效力。政府采购投诉处理决定生效后，会对政府采购活动产生影响，如终止采购活动、重新开展采购活动等。

4．行政裁决行为是一种特殊的行政行为。行政裁决是行政行为，这是其基本属性。行政裁决是对已发生的特定民事纠纷在行政上予以法律确认，使处于不确定状态的法律关系被确认下来，其行为具有行政行为的性质和特征。与其他行政行为相比，其特殊性表现为，一是行政机关（财政部门）是居间裁决的身份出现而非行政管理者的身份；二是适用的行政程序（政府采购投诉处理程序）具有准司法性质，不同于一般行政行为的程序，要求行政机关客观公正地审查证据，调查事实，然后依法作出公正的裁决。

投诉处理符合上述行政裁决的特点，是行政裁决行为，是对参加政府采购活动的供应商的一种权利救济途径。只有经供应商提起投诉的申请，财政部门才能投诉处理程序，包括受理、调查并作出处理决定。在无供应商提起投诉时，财政部门不能自行启动投诉处理程序。

（二）行政处罚是依职权的行政行为，是为了维护国家利益和社会公共利益

根据《行政处罚法》第二条规定，行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其他组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。

行政处罚是依职权的行为。为维护国家利益和社会公共利益，行政机关应当对违法行为进行处罚。无论是行政机关在监督检查中发现违法行为，还是收到投诉、举报等发现违法行为，只要符合立案标准，就应当立案、调查直至作出行政处罚或者处理决定。

根据《行政处罚法》的规定，行政处罚的普通程序需要履行立案、调查程序，调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出不同决定：（1）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；（2）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；（3）违法事实不能成立的，不予行政处罚；（4）违法行为涉嫌犯罪的，移送司法机关。对情节复杂或者重大违法行为给予行政处罚，行政机关负责人应当集体讨论决定。

若投标人向财政部门举报中标人有提供虚假材料谋取中标的违法行为，只要符合立案标准，财政部门就应当立案、调查、处理。

综上，投诉权是供应商的一种救济权利，供应商可以放弃权利，特别是投诉后可以撤回。若投标人撤回投诉，财政部门应当终止投诉的处理，不再作出投诉处理决定。与之不同的是，《行政处罚法》等未规定“撤回”举报的相关内容，实践中虽然也有投标人举报后书面声明“撤回”举报，但因对违法行为的查处是财政部门依职权的行为，财政部门不能因举报人撤回举报而终止调查、不予处罚。实践中出现的举报人撤回举报、财政部门就不再处罚的做法不符合法律规定，行政机关未依法履责。对此，司法行政部门、纪委监委将会对财政部门和相关人员追责。

二、投诉或者举报“中标人提供虚假材料谋取中标”对政府采购项目活动的影响

根据《政府采购法》第七十七条规定，供应商有下列情形之一的，处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，有违法所得的，并处没收违法所得，情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）提供虚假材料谋取中标、成交的……。供应商有前款第（一）至（五）项情形之一的，中标、成交无效。因此，“中标人提供虚假材料谋取中标”是政府采购法规定的违法行为，财政部门经查证属实应当作出罚款、列入不良行为记录名单、在一至三年内禁止参加政府采购活动、没收违法所得等行政处罚。

（一）投诉“中标人提供虚假材料谋取中标”对政府采购项目活动的影响

根据《政府采购质疑和投诉办法》（财政部令第94号）第三十二条规定，投诉人对采购过程或者采购结果提起的投诉事项，财政部门经查证属实的，应当认定投诉事项成立。经认定成立的投诉事项不影响采购结果的，继续开展采购活动；影响或者可能影响采购结果的，财政部门按照下列情况处理：（一）未确定中标或者成交供应商的，责令重新开展采购活动。（二）已确定中标或者成交供应商但尚未签订政府采购合同的，认定中标或者成交结果无效。合格供应商符合法定数量时，可以从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标或者成交供应商的，应当要求采购人依法另行确定中标、成交供应商；否则责令重新开展采购活动。（三）政府采购合同已经签订但尚未履行的，撤销合同。合格供应商符合法定数量时，可以从合格的中标或者成交候选人中另行确定中标或者成交供应商的，应当要求采购人依法另行确定中标、成交供应商；否则责令重新开展采购活动。（四）政府采购合同已经履行，给他人造成损失的，相关当事人可依法提起诉讼，由责任人承担赔偿责任。投诉人对废标行为提起的投诉事项成立的，财政部门应当认定废标行为无效。

根据上述法律规定，如果投标人投诉“中标人提供虚假材料谋取中标”，财政部门经查证属实的，即中标人确实存在“提供虚假材料谋取中标”的违法行为，认定投诉事项成立。影响或者可能影响采购结果的，根据政府采购项目进展情况，区分四种情形处理：未确定中标或者成交供应商的；已确定中标或者成交供应商但尚未签订政府采购合同（此时还需要根据合格供应商是否符合法定数量判断项目如何处理）；政府采购合同已经签订但尚未履行；政府采购合同已经履行。特别是如果政府采购合同已经履行，则由当事人通过民事途径解决，财政部门不能对政府采购项目作出任何处理。

根据《政府采购质疑和投诉办法》（财政部令第94号）第三十条规定，财政部门受理投诉后，投诉人书面申请撤回投诉的，财政部门应当终止投诉处理程序，并书面告知相关当事人。因此，若投诉处理期间供应商撤回投诉，财政部门应当终止投诉处理程序，不再作出投诉处理决定。

（二）举报“中标人提供虚假材料谋取中标”对政府采购活动的影响

1.“中标人提供虚假材料谋取中标”的，合同无效

根据《政府采购法》第七十七条第二款规定，供应商有五种违法情形的，中标无效。五种情形分别是：提供虚假材料谋取中标、成交的；采取不正当手段诋毁、排挤其他供应商的；与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通的；向采购人、采购代理机构行贿或者提供其他不正当利益的；在招标采购过程中与采购人进行协商谈判的。中标无效将导致合同无效。

《民法典》第一百五十七条规定“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”根据该条规定，同时结合司法实践，若采购人主张合同无效，则政府采购合同未履行的不再履行，已经履行的，采购人需要支付相关费用。中标人有过错，且采购人有损失，并向中标人追究赔偿责任，中标人还需承担赔偿责任，赔偿的金额以采购人证据证明的金额为准。合同当事人有权对合同是否无效提起诉讼，但举报人并非合同当事人，无权针对合同无效提起民事诉讼。

显然，政府采购法仅规定供应商五种违法情形导致合同无效，但未规定政府采购项目可以重新开展，即对政府采购项目没有影响。

2．有关采购人、采购代理机构违法行为对政府采购项目的影响

《政府采购法》第七十一条规定“采购人、采购代理机构有下列情形之一的，责令限期改正，给予警告，可以并处罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，由其行政主管部门或者有关机关给予处分，并予通报：（一）应当采用公开招标方式而擅自采用其他方式采购的；（二）擅自提高采购标准的；（三）以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的；（四）在招标采购过程中与投标人进行协商谈判的；（五）中标、成交通知书发出后不与中标、成交供应商签订采购合同的；（六）拒绝有关部门依法实施监督检查的。”

第七十二条规定“采购人、采购代理机构及其工作人员有下列情形之一，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，处以罚款，有违法所得的，并处没收违法所得，属于国家机关工作人员的，依法给予行政处分：（一）与供应商或者采购代理机构恶意串通的；（二）在采购过程中接受贿赂或者获取其他不正当利益的；（三）在有关部门依法实施的监督检查中提供虚假情况的；（四）开标前泄露标底的。”

第七十三条规定“有前两条违法行为之一影响中标、成交结果或者可能影响中标、成交结果的，按下列情况分别处理：（一）未确定中标、成交供应商的，终止采购活动；（二）中标、成交供应商已经确定但采购合同尚未履行的，撤销合同，从合格的中标、成交候选人中另行确定中标、成交供应商；（三）采购合同已经履行，给采购人、供应商造成损失的，由责任人承担赔偿责任。”

根据上述法律规定，当采购人、采购代理机构及其工作人员出现上述第七十一条、第七十二条规定的违法行为时，则应根据政府采购项目进展的不同阶段作出处理。主要有三种情形：未确定中标、成交供应商的，终止采购活动；中标、成交供应商已经确定但采购合同尚未履行的，撤销合同，从合格的中标、成交候选人中另行确定中标、成交供应商；采购合同已经履行的，给采购人、供应商造成损失的，由责任人承担赔偿责任。不同情形，处理结果有所不同。其中，政府采购合同已经履行的，财政部门不能终止采购活动，也不能撤销合同，只能由供应商对采购人造成的损失承担民事赔偿责任。

综上，无论是供应商，还是采购人、采购代理机构的违法行为，只要政府采购合同已经履行，供应商只能是承担民事责任，财政部门不能终止采购合同，也不能从合格的中标候选人中另行确定中标供应商。因此，实践中认为中标人被处罚就能顺延排名第二的中标候选人为中标人的说法没有法律依据。

三、中标人对“提供虚假材料谋取中标”行政处罚的应对及与举报人和解或者调解的法律风险

（一）中标人对“提供虚假材料谋取中标”行政处罚的应对

1.财政部门依法可以作出的三种处理结果

根据《行政处罚法》《政府采购法》等法律规定，行政机关应当对违法行为进行调查，收集证据。同时，应当听取当事人的陈述、申辩。对于拟作出禁止一至三年参加政府采购采购活动行政处罚的，财政部门还应当以听证形式听取当事人的陈述、申辩。根据收集的全部证据，财政部门可以作出三种处理结果

（1）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定。若财政部门经过调查，根据收集的证据，不接受中标人的陈述申辩意见，认为中标人构成提供虚假材料谋取中标，根据中标人情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定。

（2）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚。《行政处罚法》对不予处罚有相关规定。例如，根据《行政处罚法》第三十三条第一款、第二款规定，违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定。

（3）违法事实不能成立的，不予行政处罚。

2.中标人可以采取的对策

在行政处罚中，中标人应当重视财政部门的调查，积极应对。首先需要弄清楚财政部门拟处罚的违法行为。其次，需要根据该违法行为的构成要件，提供不构成违法行为的证据、依据，并进行陈述、申辩。当财政部门告知当事人有权申请听证时，说明财政部门拟作出较重的行政处罚决定，中标人应当申请听证。在听证中，对调查人员的证据进行质证，并提交反驳的证据、依据。这个阶段非常重要，中标人一定要进行有效的陈述、申辩，必要时聘请熟悉政府采购法律及实务、敬业的律师代理行政处罚案件。当事人重点应从财政部门是否有法定职责、事实认定是否清楚、适用法律是否正确、实施程序是否合法、裁量是否合理等方面进行陈述、申辩。特别是事实认定方面，可以根据案件的具体情形，从“提供虚假材料谋取中标”的法律要件分析是否构成违法行为。再次，中标人可以从不予行政处罚的情形，如轻微违法不罚、首违不罚、没有主观过错不罚等方面进行陈述申辩，由财政部门决定是否应不予处罚。最后，中标人可以从行政处罚裁量基准分析判断是否应为最轻的行政处罚情形等，以最大限度地减轻行政处罚的结果。此外，还可以考虑从优化营商环境，保护民营企业等方面进行陈述、申辩。

（二）在财政部门作出行政处罚前中标人能否与举报人“和解”或者“调解”及可能面临的法律风险

实践中，当举报人不停地进行举报，中标人迫于压力，也可能与举报人进行“和解”。更有甚者，有的财政部门出于种种考虑也会出面进行“调解”。那么，中标人能否与举报人和解或者在财政部门主持下调解呢？

1.财政部门调解违法

实践中，有的财政部门在调查过程中，考虑到案件的复杂性，以及当事人有可能对行政处罚决定不服而申请行政复议或者提起行政诉讼，就主动主持当事人进行调解。要求中标人采取措施与举报人调解，在达成调解协议举报人撤回举报后财政部门不再予以处罚。

此种做法明显违法。首先，如前分析，行政处罚是依职权的行政行为，不能因举报人撤回举报，财政部门就可以终止案件。否则，将被司法行政部门、纪委监委追责。其次，在行政处罚立案后，财政部门应当根据法律规定，受理、调查，直至作出不同的处理决定：不构成违法，不予处罚；构成违法，视情节轻重予以相应的处罚；有依法不予处罚情形的，不予处罚。法律未规定行政机关包括财政部门有权对举报人、被举报人进行调解，因此，财政部门调解违法，损害了国家利益或者社会公共利益。并且，鉴于这种调解不会留下任何证据，且当事人有可能不会向纪委监委等部门举报（不排除利益得不到满足时再向纪委监委反映的可能性），故当事人签订调解协议的违法性较难被发现，但一旦被发现，不但相关人员将被追责，举报人与中标人签订的调解协议也无效。实践中，也有可能财政部门不出面，而是口头要求各方调解，这种做法也是违法行为。

2.中标人与举报人主动和解违法

举报人进行举报的最终目的是满足其利益需求。中标人与举报人和解，要么采取分包或者挂靠方式，要么直接从利润中支付费用。政府采购法允许分包，但分包必须是非主体、非关键部分且须经采购人同意，如果是将主体、关键部分分出或者未经采购人同意，则分包违法。并且，有的行业不允许分包，分包就是违法行为。如果中标人直接向举报人支付费用，既不符合政府采购法，也是对滥用举报权行为的纵容。滥用“打假”有可能成为不法分子敲诈勒索的手段。并且，中标人与举报人签订的和解协议也可能无效，中标人的利益并不因其向举报人妥协而不受损害。

3.中标人与举报人和解或者调解，可能面临的法律风险

若中标人与举报人达成和解或者调解，财政部门不再作出行政处罚，对于中标人而言，至少存在以下风险：

一是中标人实际上丧失了因不予处罚而不被认定为违法行为的机会。如果经历一个完整的行政处罚程序，中标人经过陈述、申辩甚至听证，有可能证明不构成违法或者有不予处罚的情形，财政部门不予行政处罚，则中标人不被认定实施了“提供虚假材料谋取中标”的违法行为，对中标人今后参与政府采购、招标投标等不会造成影响。

二是中标人是否构成“提供虚假材料谋取中标”处于不明状态。由于财政部门未最终作出处理，中标人主动与举报人和解或者调解，会让举报人误认为财政部门、中标人均承认中标人构成违法行为，不断提高谈判的筹码，导致中标人利益受损。

三是即使双方在本项目中达成和解或者调解，但今后举报人仍有可能以此为由要挟中标人。由于中标人已经失去被财政部门定性为不构成违法的机会，难以进行有效反驳。

因此，中标人需要从违法行为的具体情况出发，充分了解举报人诉求等，根据“两害相权取其轻”的原则选择最有利的方案，必要时需要依靠律师等专业人士的帮助，以避免在应对行政处罚中再次出现违法情形，权益再次受到损害。