从新《反不正当竞争法》谈“账外暗中”对于认定商业贿赂的作用

长期以来，“账外暗中”一直是执法部门在实践中认定商业贿赂构成的一项重要标准。然而，由于相关规定较为宽泛，在执法及司法实践中对于这一标准的认定和适用产生了诸多争议。2017年11月4日，新的《中华人民共和国反不正当竞争法》（“新反法”）经全国人大常委会修订通过，并将于2018年1月1日起实施。新反法对现行《反不正当竞争法》（“现行反法”）中商业贿赂有关条文的修订，引发了理论界和实务界关于“账外暗中”是否仍宜作为认定商业贿赂构成标准的讨论。本文从“账外暗中”的法律定义和历史作用出发，结合新反法和现行反法的规定和我们的实践经验，尝试对此问题进行解答。

一、为何现行法律法规体系中“账外暗中”被作为认定商业贿赂的重要标准

现行反法与《国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（“暂行规定”）通过两个层次的描述方式将“账外暗中”[1]这一概念与商业贿赂行为联系了起来：一方面，在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处，对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处（现行反法第八条第一款、暂行规定第五条第一款）；另一方面，经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账（现行反法第八条第二款、暂行规定第六条第一款、第七条第一款）。

这种法律条文的行文逻辑，带给阅读者的直观感受是，账外暗中给予或收受对方回扣构成商业贿赂；而明示、入账给予对方折扣则不为法律禁止。如果再对比暂行规定关于“回扣”和“折扣”的定义[2]，可以发现二者的区别除了经济利益是给予对方单位还是个人外，更强调经济利益是以“账外暗中”的形式，还是以“明示入账”的形式提供。这进一步加强了“账外暗中”在认定商业贿赂的构成时具有构成要件性质的印象。

而之所以各地执法机关将“账外暗中”作为认定商业贿赂的重要标准，同现行法律法规对贿赂行为的构成要件规定不清、存在循环解释的逻辑问题也有关系[3]。在这样的背景下，执法机关依据暂行规定第五条第二款，将“账外暗中”作为认定“回扣”的硬指标，进而认定商业贿赂行为的构成，具有较强的可执行性和便捷性；同时，由于现实经济生活中的商业贿赂多以隐秘方式进行，执法部门通过对涉事企业财务账簿的审查和监管，确实成功查处了一大批商业贿赂案件。因此，以“账外暗中”作为认定商业贿赂的标准，有它的历史和现实意义。

但是，如果从逻辑上判断，“账外暗中”仅能推导出当事人未遵守会计准则，并不能推导出构成商业贿赂行为。易言之，商业贿赂行为既可能不以“账外暗中”的形式体现，而以“账外暗中”形式体现的也未必是商业贿赂行为。如果仅凭借“账外暗中”就认定构成商业贿赂，偏离了商业贿赂的本质。

事实上，国家工商总局对于此问题是有所认识的。在对下属机关的答复中[4]，国家工商总局称：“《反不正当竞争法》第八条禁止经营者为销售或购买商品而采用财物或其他手段进行贿赂的行为，其实质是禁止经营者以不正当的利益引诱交易。经营者无论将这种利诱给予交易对方单位或个人，还是给予与交易行为密切相关的其他人，也不论给予或收受这种利益是否入帐，只要这种利诱行为以争取交易为目的，且影响了其他竞争者开展质量、价格、服务等方面的公平竞争，就构成《反不正当竞争法》第八条禁止的商业贿赂。”

我们认为，商业贿赂的本质仍在于是否存在利用金钱或其他财物使得权利被滥用或者放弃，或者义务未被遵守，也就是所谓的“权钱交易”。“账外暗中”仅是许多商业贿赂案件显现出来的表征之一，不是认定商业贿赂的构成要件。现行法律法规体系中，“账外暗中”在商业贿赂行为认定中起到的作用有矫枉过正之嫌。

二、新反法针对商业贿赂有关规定的调整

新反法中对于商业贿赂有关规定的调整主要体现在第七条：

“经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：

（一）交易相对方的工作人员；

（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；

（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。

经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。

经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。”

很明显可以看出新反法在至少两个方面做出了重大调整：

1、限缩行贿对象范围

现行反法规定的行贿对象为“对方单位或者个人”，这一范围过于笼统，尤其对于“对方单位”的范围定义颇有争议。而新反法所规定的三类行贿对象都体现出相同特点，即具有特殊身份或特别职权，并可能由于该身份或职权影响交易。就此问题已有诸多文章评论分析，本文不再赘述。

2、 取消了以“账外暗中”与“回扣”来定义行贿、受贿的方式

新反法仅保留了“经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账”的要求，删除了前文中已重点讨论的、将“账外暗中”给予/收受财物作为商业贿赂认定标准的内容。同时我们注意到，从新反法第十九条的规定来看，“经营者违反本法第七条规定贿赂他人的，由监督检查部门没收违法所得，处十万元以上三百万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照”；换言之，只有违反第七条且构成“贿赂他人”时才会遭到行政处罚，而经营者如仅违反如实入账的要求，没有贿赂行为发生时，将不再作为商业贿赂进行处罚。

三、我们的建议

如何限制不正当竞争行为，同时兼顾正常经济社会的良性竞争，这是商业贿赂案件判定与执法过程中绕不开的话题。由于一直以来法律法规对于商业贿赂的定义不甚明晰，造成了各地执法机关执法尺度的不统一。目前执法与司法实践中对“账外暗中”的适用和作用的争议，正是这种不统一的体现。新反法的相关规定对于商业贿赂本质的探索和判断，显然更符合事实与客观规律，然而如何厘清商业贿赂与滥用市场支配地位、如何区分不正当谋取交易机会或者竞争优势与正常的市场竞争手段，仍然需要配套法律法规予以进一步明确。

我们认为，对普通经营者而言，以“账外暗中”的形式向不具有特殊身份或特别职权的交易相对方提供财物或其他利益的行为究竟是否会被认定为商业贿赂，甚至于“账外暗中”会否仍旧是执法机关认定商业贿赂的构成要件，宜持谨慎乐观态度。虽然反不正当竞争法已经修订，但执法部门的态度依然重要。我们建议经营者向交易相对方提供的折扣抑或是向中间人支付的佣金仍应在双方合同中明示，并如实计入有关会计科目；我们也建议经营者持续关注后续国家工商总局对于诸如暂行规定等法律法规的修订及当地行政执法实践。从目前的立法趋势来看，认定商业贿赂案件的关注重点有可能从鉴别“账外暗中”逐步向鉴别“谋取不正当利益[5]”的方向发展，作为经营者宜谨慎调整自身的经营与合规策略，以减少法律风险。

本文仅为我们对相关法律法规的一般解读，不能作为正式法律意见和建议，如果您有特定的问题，请与观韬中茂律师事务所联系咨询事宜。

[1]《暂行规定》对于“账外暗中”进行了定义，即“未在依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账上按照财务会计制度规定明确如实记载，包括不记入财务账、转入其他财务账或者做假账等”。

[2]《暂行规定》第五条第二款：“本规定所称回扣，是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。”；第六条第二款规定“本规定所称折扣，即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例即时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式。”

[3]现行反法没有对何为贿赂进行定义。《暂行规定》第二条第二款规定，“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”这一定义显然存在用贿赂来解释贿赂的逻辑问题。

[4]《国家工商行政管理局关于旅行社或导游人员接受商场支付的“人头费”、“停车费”等费用定性处理问题的答复》

[5]国家工商总局反垄断与反不正当竞争执法局局长杨红灿就新《反不正当竞争法》接受记者专访时指出，“（新《反不正当竞争法》）明确了商业贿赂中争取交易机会和竞争优势的目的性，突出了商业贿赂对商业活动的不良影响，即强调谋取‘不正当利益’。本条的谋取竞争优势是指在商业活动中，通过财物或者其他手段诱使受贿人作出违背其职务廉洁性或者违背其他一般商业道德的行为，而获取不正当的竞争优势。”——

http://www.saic.gov.cn/fldyfbzdjz/gzdt/201711/t20171113_270280.html