《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》亮点解读
2016年10月24日，国家发改委印发《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》（通知文号：发改投资[2016]2231号，以下简称《工作导则》）。该《工作导则》就传统基础设施领域开展PPP项目提出了更加明确的操作程序和工作要求。现本所律师对《工作导则》的亮点进行分析和解读。
一、 鼓励地方政府采用资本金注入方式投资传统基础设施PPP项目
《工作导则》第八条规定，“对于列入年度实施计划的PPP项目，应根据项目性质和行业特点，由当地政府行业主管部门或其委托的相关单位作为PPP项目实施机构，负责项目准备及实施等工作。鼓励地方政府采用资本金注入方式投资传统基础设施PPP项目，并明确政府出资人代表，参与项目准备及实施工作。”
按照国家发展改革委《关于切实做好传统基础设施领域政府和社会资本合作有关工作的通知》（发改投资[2016]1744号）中列明的传统基础设施领域PPP项目范围，传统基础设施领域的项目具有投资预期回报明确、投资风险可控，绝大多数项目不涉及政府财政支持的特点，既适合政府投资建设，也适合企业投资建设。因此，传统基础设施领域的PPP项目更适合政府与社会资本共同投资。
如果采取政府与社会资本共同投资的模式开展PPP项目，与政府投资模式进行传统基础设施建设和企业投资模式进行传统基础设施建设存在以下区别。
首先，《工作导则》中明确，“PPP项目融资责任由项目公司或社会资本方承担，当地政府及其相关部门不应为项目公司或社会资本方的融资提供担保。项目公司或社会资本方未按照PPP项目合同约定完成融资的，政府方可依法提出履约要求，必要时可提出终止PPP项目合同。”由此可见，政府与社会资本合资的PPP项目是由社会资本解决项目融资问题，政府不承担融资义务和责任。这样的模式有利于减轻政府的债务负担，可以为政府投资拉动更多的传统基础设施项目创造有利条件。
其次，按照《工作导则》第八条的规定，对于地方政府采用资本金注入方式投资传统基础设施PPP项目，政府出资人代表将参与项目准备及实施工作。这与企业投资项目相比，无疑在开展项目前期审批工作和落实外部建设条件等方面将具有非常明显的优势。有利于减少企业投资过程中不确定的因素，有利于加快项目的建设。同时，应当看到，虽然政府方不得为融资提供担保，但是对于政府参与投资的项目，融资条件会得到很大的改善。
《工作导则》规定，政府与社会资本合资的具体方式是设立项目公司，并要求项目公司应按照PPP合同中的股东协议、公司章程等设立，除PPP项目合同另有约定外，项目公司的股权及经营权未经政府同意不得变更。
二、 传统基础设施PPP项目的审批路线图更加明确
如前所述，传统基础设施项目既适合政府投资，也适合企业投资，《工作导则》明确了如何协调政府投资的项目审批、企业投资的项目核准或备案与PPP项目的审批的相互关系。
对于政府投资发起的项目，在项目可行性研究报告批准后，拟采取PPP模式的，要进行PPP项目实施的方案论证，再按照《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规定的程序进行审批。
对于企业投资发起的项目，应根据《政府核准的投资项目目录》及相关规定，由相应的核准或备案机关履行核准、备案手续。项目核准或备案后，再按照《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规定的程序进行审批。
《工作导则》中提出了一个更加便捷的审批途径，即对于纳入PPP项目库的投资项目，应在批复可行性研究报告或核准项目申请报告时，明确规定可以根据社会资本方选择结果依法变更项目法人。特别是对于原计划由政府投资的项目，“为提高工作效率，对于一般性政府投资项目，各地可在可行性研究报告中包括PPP项目实施专章，内容可以适当简化，不再单独编写PPP项目实施方案。”
上述审批流程可如下图所示。
三、 对社会资本方参与传统基础设施PPP项目的遴选有了特殊要求
根据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》及其他有关政策法规的规定，对于PPP项目的社会资本合作方，可以采取公开招标、邀请招标、两阶段招标、竞争性谈判等方式进行遴选。但是，《工作导则》明确，拟由社会资本方自行承担工程项目勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购的（以下统称“社会资本方自建”），必须按照《招标投标法》的规定，通过招标方式选择社会资本方。
根据上述规定，可以进一步推导出以下结论：
拟由社会资本方自建的，且属于法定招标的工程建设项目，必须公开招标选择社会资本方，除非经主管部门批准不招标或者采取邀请招标方式。而且，根据《中华人民共和国建筑法》等法律法规的规定，如果自建方是工程公司的，应当具备相应等级的工程设计资质或者工程施工资质。
根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》的规定，“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”的，可以不进行招标。因此，通过招投标获得的传统基础设施PPP项目，社会资本方可以不采取招标方式进行工程发包、分包。
PPP项目建设不是社会资本方自建，但项目属于法定招标建设项目，在选定社会资本方后，由项目公司或社会资本方进行工程发包时必须公开招标，除非经主管部门批准不招标或者采取邀请招标方式。
本备忘录仅作为本所律师对相关法律法规的一般性解读，不能作为正式法律意见或建议。如果有特定的问题，可以与本所律师联系咨询。
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