观韬视点 | 科创板IPO审核期间知识产权相关问询及核查应答
李洪江 李析原
上海证券交易所（以下简称为“上交所”）在科创板上市审核中，着重关注发行人的行业是否属于科创领域，发行人是否达到科创属性的要求，以及发行人是否存在突出的创新能力等。
辅导律所可以帮助企业提供知识产权布局，包括顾问、申请、维权、合规等知识产权专业法律服务，做好基础尽调工作，排查知识产权风险，避免在上市审核中因存在影响到主营业务的纠纷而导致上市终止。
在科创板上市审核的问询环节，经过梳理可以发现，上交所针对企业的问询聚焦于发行人核心技术是否存在纠纷及潜在纠纷、知识产权的流转是否公平合理、知识产权的权属是否存在瑕疵、核心技术的稳定性、核心技术人员认定依据及变化情况，这其中涉及大量的知识产权问题。
以下对科创板IPO期间知识产权相关的问询要点进行梳理，并给出应核查应答建议。
知识产权诉讼问题：核心技术是否存在纠纷及潜在纠纷
在上交所的问询函中，相较于传统行业，对科创板上市企业的问询偏重于知识产权诉讼，并且也更关注诉讼所影响的知识产权稳定性问题，包括知识产权诉讼对于发行人的经营和财务状况产生影响，诉讼是否涉及发行人核心技术与产品，以及是否会对发行人在涉诉地的销售和知识产权存续状态产生影响。
例如，上交所针对金山办公的问询：招股说明书披露，发行人存在两起争议金额在100万以上的重大诉讼；请发行人说明：前述诉讼的进展情况，发行人是否存在重大偿债风险，是否对发行人的经营业绩造成重大不利影响；发行人是否存在其他应披露未披露的重大诉讼。
再如，上交所针对中微公司的问询：招股说明书披露，截至2018年末，发行人历史上共涉及四起海内外知识产权诉讼案件，涵盖2件专利案件和2件商业秘密案件；请发行人补充披露：上述四起诉讼情况，历史上是否存在其他重要专利纠纷或诉讼及截至目前的进展；目前发行人的核心产品或技术是否有被指控侵犯专利权引起的诉讼及进展；发行人与泛林半导体关于侵犯商业秘密案件的诉讼进展及其对发行人经营影响。
核查建议：对知识产权的风险进行排查，提前确认诉讼纠纷的影响
1. 为了应对关于诉讼纠纷或是潜在诉讼纠纷的问询，可以在上市前期，建议发行人对知识产权风险进行排查，进行完备的FTO侵权分析以及核心专利的稳定性分析。期间着重参考主要竞争对手核心技术情况，对相关知识产权进行系统化风险筛查，把其中侵权风险较高的知识产权识别出来，并针对性进行申请无效、提起确认不侵权之诉等防御准备；
2. 如果发行人收到了侵权警告，存在涉诉风险，但对方迟迟不提起诉讼，应保持理智的头脑，如确认自身技术方案不侵犯对方专利权则可以积极提起确认不侵权之诉，打消对方威慑的意图；同时也可以通过确认不侵权之诉消除侵权不确定的状态；
3. 如果发行人存在诉讼纠纷，应自查诉讼纠纷是否对主营业务有影响，核查与发行人相关诉讼的起诉书、判决书、和解协议等诉讼文书，以及发行人就诉讼的具体情况说明，如果不存在侵权可能性，或是对主营业务无重大不利影响，核查后出具《诉讼及争议专项法律意见书》，诉讼纠纷不会对发行人生产经营造成重大不利影响；如果存在侵权的可能性，则建议发行人调整思路，从申请对方专利无效的角度进行防御。
知识产权作价评估问题：知识产权的流转是否公平合理
在上交所的问询函中，知识产权作价评估问题普遍与知识产权的处分相关。
例如，上交所针对澜起公司的问询：上交所关注到，申请人在资产转让审计中相关资产评估值与账面值存在一定差异；其中消费电子芯片业务整体转让采用资产基础法进行评估的合理性，评估作价约2.5亿元远低于2014年海外私有化的价格，结合消费电子芯片业务在发行人业务中的占比情况，分析转让价格的公允性，是否与业务占比相匹配，是否存在利益输送，是否损害发行人的利益，是否存在纳税调整的风险。
核查建议：多角度、多方法对知识产权作价进行评估
1.应从多角度对知识产权进行评估分析。因为知识产权无形的特性，知识产权的评估价值测算与技术投入等实物价值存在偏差，所以应从评估目的、评估方法、评估基准日的差异等多个角度，来对知识产权作价进行全面分析；
2. 应综合多方法、多因素对知识产权进行评估分析。知识产权出资评估一般的首选收益法进行测算，收益法是利用预测未来无形资产的收益折算成现值确定资产价值。《资产评估准则—无形资产》以及《专利资产评估指导意见》同时规定了注册资产评估师运用收益法进行专利资产评估时所需要考虑的诸多因素。在进行作价时，也可以考虑运用其他方法进行综合作价，诸如资产基础法，指通过估算被评估资产的市场公允价值，从而确定被评估资产价值的方法，此方法同样适用于资产转让的资产价值评估，所以综合收益法与资产基础法进行资产评估具有合理性。
知识产权权属问题：知识产权的权属是否存在瑕疵
在上交所的问询函中，对于知识产权的权属情况，特别是核心技术的取得方式、共有情况尤为关注。
例如，上交所针对上海硅的问询：请发行人说明相关专利的发明人、取得方式，通过受让取得的专利是否设置有他项权利安排，相关专利的权属是否存在瑕疵、纠纷或潜在纠纷；境内取得的发明专利是否可以在海外进行相同发明专利的申请和注册，海外注册是否会侵犯国际竞争对手的相关知识产权等情况；
再如，上交所针对同益中的问询：请发行人说明4项专利的研发主体，为共有专利的原因及合理性；4项专利在发行人生产经营的中具体作用，是否涉及核心技术或核心生产环节；无偿转让的背景与考虑，是否履行相关决策程序，是否存在纠纷或潜在纠纷。
核查建议：对知识产权进行类型化分析，确保权利完整有效无纠纷
1. 对于发行人自主研发，原始取得的知识产权，核查发行人的全部专利、商标、软件著作权等知识产权证书，确认发行人知识产权的持有情况，如能够确定核心技术相关的专利、商标、软件、著作权，亦可列明核心技术相关的知识产权；
2. 对于发行人受让取得的知识产权，核查相关转让协议、转让款支付凭证等文件，确认发行人合法享有知识产权，不存在权利瑕疵；如为无偿受让的专利，应核查双方主体的工商登记资料、高管任职信息、诉讼信息，确认权利转让不存在纠纷与潜在纠纷；
3.对于发行人与其他主体共有的知识产权，核查共有专利权属证书，发行人专利登记簿副本及缴费凭证、国家知识产权局出具的证明文件等材料，充分如实披露共有专利的相关合同条款，说明共有专利的形成原因、使用方式，以及不存在潜在纠纷。如共有专利涉及发行人的核心技术，应建议发行人尽可能取得共有专利的全部权属；如发行人无法取得共有专利的全部权属，应建议发行人通过独占合同掌握核心知识产权，排除核心技术不稳定的风险。
4.对于发行人经授权许可使用的知识产权，核查授权许可协议书，查阅发行人关于核心技术形成过程的说明，确认授权许可使用的技术到期后不会对发行人生产经营产生具体影响，确认发行人形成了自主知识产权；
5. 应确保发行人持有的知识产权完整有效，且不存在瑕疵与纠纷。具体方式包括：核查国家知识产权局的专利登记文件，发行人的专利年费缴纳凭证，确认发行人合法持有专利并按时足额缴纳专利年费；核查发行人的企业信用报告及融资担保合同等文件，确认发行人的知识产权完整不受限制；检索中国裁判文书网站、全国法院被执行人信息查询网、中国执法信息公开网、国家知识产权局网站等信息检索平台，确认发行人的知识产权不存在瑕疵、纠纷或潜在纠纷。
核心技术人员的稳定性问题：核心技术人员认定依据及变化情况
在核心技术人员的问询中，上交所重点关注发行人对于核心技术人员认定的标准是否合理、依据是否充分，同时也关注核心技术人员是否存在重大不利变化。
例如，上交所针对中微公司的问询：请发行人结合前述发明专利及重大科研项目情况，核查公司认定核心技术人员的依据是否充分、人员构成是否完整。
再如，上交所针对天宜上佳的问询：请发行人披露：创始股东、董监高和核心技术人员是否存在违反与原单位的竞业禁止的协议或承诺，是否会导致发行人出现知识产权纠纷或争议；
核查建议：明确核心技术人员范围，确保核心技术人员的稳定
1. 应明确核心技术人员的范围。科创板的企业在认定过程中不能简单的以技术管理人员认定为核心技术人员，必须在实质性上考虑技术人员与发行人核心技术的关联性。一般认为发行人核心技术的主要研发人员、发行人核心专利的主要发明人，并且是发行人的核心管理人员或者研发部门核心管理人员，可以被认定为发行人的核心技术人员。
2. 应核查员工名册、核心技术人员的劳动合同以及解除劳动合同证明书、发行人与核心技术人员签署的劳动合同以及社会保险和住房公积金缴付凭证，如有条件可以对核心技术人员进行逐一访谈，应明确核心技术人员在具体核心技术领域所发挥的作用，及产出的成果，并确保报告期内核心技术人员不存在重大不利变化；
3. 应全面核查核心技术人员的工作履历。避免出现核心技术人员运用竞争对手的商业秘密进行产品研发，若核心技术人员身负保密义务或在竞业禁止期，则会影响发行人核心技术的稳定性；
4. 应提前采取措施维护核心技术人员的稳定性。为了保留核心技术人员，同时保护发行人自身的核心技术，可以建议发行人通过薪酬激励等方式维护核心技术人员的稳定性，同时采取建立商业秘密制度，严格划分研发区域的职能，以及签署保密协议、竞业禁止协议的方式保护核心技术信息。
总结
首先，上市审核需要确认发行人不存在主要资产、核心技术、商标的重大权属纠纷，重大偿债风险，重大担保、诉讼、仲裁等或有事项，经营环境已经或将要发生的重大变化等对持续经营有重大影响的事项。此部分内容在律师事务所出具的法律意见书部分得以体现，观韬中茂熟悉核查流程，能够帮助发行人确认以上事项。
其次，在上市审核过程中，涉及知识产权的问题主要与发行人的核心技术相关。发行人需要如实披露核心技术信息，并证明核心技术系自主研发，不依赖合作开发主体与客户。同时，需要保证核心技术人员稳定，两年内无重大不利变动。无法证明核心技术的稳定性、不具备相应的研发能力、披露不充分，或是高度依赖单一客户将导致上市审核终止的不利后果。观韬中茂可以帮助企业进行知识产权的申请与维权，完成知识产权布局，协助企业增强核心竞争力。
再次，涉及知识产权诉讼可能导致发行人存在技术风险，此时发行人需要证明诉讼不会影响发行人主营业务的发展。律师事务所出具的《FTO法律意见书》可以帮助发行人确认核心技术不存在侵权风险，《诉讼及争议意见书》可以佐证诉讼不会对发行人的核心业务造成威胁，帮助企业顺利上市。观韬中茂在专利分析调查方面有丰富的经验，同时有成功的案例可供参考，同时对于保密制度有丰富的研究经验，熟悉各领域上市公司非核心技术的保护措施。
最后，观韬中茂知识产权业务线已经构建起申请+维权+合规=顾问的“三位一体”服务模式，团队规模不断壮大，依托观韬中茂全国20余家分所优势，已拥有3位高级合伙人、22位合伙人以及69位律师，在专利、商标、著作权、不正当竞争、信息网络传播权、网络游戏、体育赛事、电竞直播等细分领域取得了可喜的成绩，能够为客户提供全方位服务，帮助客户顺利上市。
