观韬视点 | 人工智能生成内容的著作权问题探究
作者 | 北京办公室 李洪江 胡杨 甘子惠
摘要：人工智能依托互联网、大数据运算等技术手段已经在机器翻译、智能控制、语言图像识别和理解、庞大的信息处理等领域获得了广泛的应用。目前，人工智能也逐渐渗入内容创作的实践当中，从形成简单的案例检索报告到人工智能法官助理实时生成裁判文书等，这些人类做起来费时费力的事情，现在可以由人工智能来高效地完成，从而减轻人类的工作负担。但在著作权法意义上，人工智能生成内容是否可以构成作品、如何认定作品的作者等问题均引起了广泛而深入的讨论。2020年1月，深圳市南山区法院在有着“人工智能写作第一案”之称的“腾讯诉盈讯案”中判定人工智能“Dreamwriter”生成内容构成法人作品，该案件也被相关机构评为“2020年度中国十大传媒法事例”。本文拟从人工智能发展、争论及司法实践的角度对该问题进行初步探讨。
一、人工智能生成内容对著作权法制度的挑战
人工智能产业界将人工智能分为弱人工智能和强人工智能，弱人工智能“是指专门设计用于专注于特定任务，不能真正实现推理和解决问题的智能机器。这些机器表面看像是智能的，但是并不具备任何认知功能，也不会有自主意识。” 典型的如语音识别、图像分类和机器翻译等。强人工智能是指“真正能思维的智能机器，它具有理解或学习人类可以执行的任何智力任务的能力，也是人工智能研究的主要目标。” 强人工智能不仅在技术上仍属“无人区”，在伦理上也广受争议。
人工智能技术也给知识产权领域带来了不小的冲击，尤其是以作者人格权为核心的著作权法体系。著作权法认为作品是作者人格的延伸，所以作者首先应当是人类，而人工智能生成内容的出现动摇了著作权法对作者和作品的认识，如“微软小冰”、“Dreamwriter”等可以快速、大量生成内容的人工智能平台。人工智能通过机器学习几乎能够模拟人类的创作成果，想要识别“微软小冰”创作的诗集和人的诗集之间的差异相当有难度，日本公立函馆未来大学人工智能创作的小说甚至通过了文学比赛的初审 ，这些都说明人工智能的生成内容从现实的角度冲击了著作权法的作品制度。
二、人工智能生成内容著作权保护问题
目前，有的人工智能生成内容已经能够达到著作权法对作品独创性的要求，某些生成内容的独创性水平甚至高出自然人的创作。然而，使人工智能成为享有著作权的主体显然违背了“作者应是自然人”的著作权法伦理。因此，人工智能生成内容著作权法保护问题的根源在于生成内容独创性与主体适格性之间的矛盾。
1.如何判断生成内容是否具有独创性
当前人类的创作虽不可谓全部，但绝大多数作品均建立在前人创作的基础之上，这一点尤以人文社科的创作环境为甚，很多领域甚至已经“无从落足”。因此有观点认为人工智能的机器学习及产出过程与人类通过脑力学习后再创作的过程具有一致性：都是在学习前人作品的基础上，对这些内容进行二次加工后生产新内容的过程。这一观点看到了人工智能与人在内容产出过程上的相似性，这种相似性的出现是因为人工智能是在模仿人类的行为，希望以人思考问题的方式去解决问题，所以才呈现出了输出上的趋同。那么，人工智能模仿人类行为生成的内容是否也与人类创作的作品一样具有独创性呢？
根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第三条规定,著作权法所称创作,是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。著作权法上的作品独创性中的“创”是指创造性的智力活动，其中包含了人的思想和情感的表达，正是因为不同的人观察世界的方式不同，才会产生迥异的思想表达。以泥塑为例，同样是塑造一个大卫的头像，不同创作者在线条的走向、深浅，塑造手法上的差异决定了每个人手下的大卫像千差万别，这些与他人不同的表达源自于作者的个性化思维，从而形成了独一无二的作品，也正是作品独创性的体现。而人工智能机器人基于算法产生的生成内容是否具有独创性的问题存在观点争议。否认人工智能生成内容独创性的观点认为，“人工智能生成的内容只是应用某种算法、规则和模板的结果，与为形成作品所需的智力创作相去甚远。” 认可人工智能生成内容可能存在独创性的观点认为，“只要表达具有独创性，也不影响对作品性的判断……智力成果是否是作品，与作者采用何种方式和方法创作作品无关。”
在“腾讯诉盈讯案”中，深圳市南山区法院在认定涉案人工智能生成内容是否具有独创性时的考察标准具有较强的参考价值：1）是否为独立创作的；2）是否与已有作品存在一定的差异；3）是否体现了创作者的个性化选择。
2.人工智能是否可以成为作者
如果将人工智能视为作者，期待其能够享有著作权，那么首先创作作为一项民事法律行为，需要体现主体的独立意志。其次，根据《民法典》第一百七十六条：“民事主体依照法律规定或者按照当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。”意味着人工智能必须能够独立履行相应的义务和承担法律责任。
针对独立意志要素，人工智能生成内容的产出过程无法缺少人类的参与和协助，且其创作缺乏自发性。一方面，“因为人工智能创作所依赖的大数据库是原作者智力劳动的结晶，人工智能的创作只是对原作者创作的一种间接模仿、创新，失去大数据库的支撑，人工智能几乎无法进行首创。” 另一方面，人工智能不会主动去进行创作，这些生成内容的产出只是为了完成人类既定的目标，归根到底在这个过程中人工智能的参与仍然是以实现人类意志为目的的工具性参与。
针对责任能力要素，人工智能无法独立承担法律责任。责任是指侵权主体因其侵权行为所应当承担的不利后果，包括赔偿损失、赔礼道歉等侵权责任方式。人工智能以大数据为支撑，通过机器学习掌握海量作品，在产出过程中需要对这些作品进行整合，因此存在侵犯其他作者著作权并承担相应责任的风险。但是，人工智能本身既无法承担赔礼道歉、消除影响等责任，也不具有独立财产去支付赔偿，更无法通过责任机制感受到法律制裁的威慑力。因此，从责任承担的角度来看，将人工智能纳入著作权主体范围亦是存在疑问的。
因此，“机器人不是具有生命的自然人，也区别于具有自己独立意志并作为自然人集合体的法人，将其作为拟制之人以享有法律主体资格，在法理上尚有斟榷之处。”
3.人工智能生成内容的权利归属问题
根据人工智能生成内容生成的过程可以将其分为两类：第一类，拟人化的人工智能生成内容，模仿人类创作作品的过程，生成过程中除研发人员以外，没有外部第三人参与，例如“微软小冰”生成的诗集；第二类，工具性的人工智能生成内容，以协助人类完成工作为主要功能，如威科先行数据库生成的分析报告，生成过程由外部使用者主导并对关键信息进行设置，研发人员在其中主要起到保障人工智能程序顺利运行的作用。从广义的物权角度来讲，权利人对物享有占有、使用、收益和处分的权利，而威科数据库的使用者只对报告享有使用权，对报告的控制力是较弱的，因此不宜被看作是威科先行分析报告的著作权人。
所以，当我们认可某一人工智能生成内容的独创性并希望确定对生成内容享有著作权的主体，但是在现有著作权法制度和行政立法上都没有针对人工智能相关问题作出回应的情况下，如何能在现有框架下实现这一目标值得进一步关注。
1998年英国《著作、设计和专利法案》认为智能作品的作者是“为计算机生成的文学、戏剧、音乐、美术作品作出必要安排之人。” 将在人工智能生成内容的生产过程中“作出必要安排之人”作为权利主体的做法与电影作品的权利归属有异曲同工之处，能够较好地平衡各方利益，也给我们确定人工智能生成内容的权利归属带来一些启示。
虽然传统著作权法仅认可自然人的著作权主体地位，然而实际上现行《著作权法》对于法人作品的规定可以作为保护人工智能生成内容的法律依据，法人或许能够成为“作出必要安排之人”享有人工智能生成内容的著作权。《著作权法》第十一条第三款规定：“由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。”不管是上述的“微软小冰”“Dreamwriter”还是威科分析报告，其背后都凝聚了一个自然人团体的智慧和付出，所有人都为了共同的团体目标而行动，此时每个人的个人意志都是为了团体意志的实现。因此，人工智能生成内容如果符合《著作权法》第十一条的要件，那么将人工智能生成内容作为法人作品，由人工智能背后的法人或其他组织享有著作权并承担相应法律责任，是在不改变现有著作权法框架的情况下最适宜的保护方式。
三、有关人工智能生成内容的司法实践
在“腾讯诉盈讯案”中，南山区法院的裁判内容为我们理解人工智能生成内容的著作权法问题提供了很好的思路。
1.独创性问题
法院认为作品在创作者独立创作、外观上与已有作品存在差异、文章生成过程中包含了创作者的个性化选择这三个因素的综合作用下能够体现出一定的独创性。
判决书中指出，《著作权法实施条例》第三条规定的创作行为可以理解为“创作行为 = 一种智力活动+该活动与作品特定表现形式之间有直接联系”。由于文章的生成过程需要经历数据服务、触发和写作、智能校验、智能分发四个环节，而这四个环节都离不开团队人员的选择和安排，因此相关人员所作的选择和取舍属于与涉案文章的表达方式产生了直接关系的智力活动。同时，“Dreamwriter”生成的文章包括对股市信息、数据的选择和分析，在行文逻辑和表达方式上能够体现出相关人员对信息的筛选。
实际上，“Dreamwriter”生成文章的起点不应从生成内容时开始计算，而是在主创团队成员对人工智能进行设置时就已经开始。由于“Dreamwriter”生成的文章体现了团队人员的脑力劳动和智力选择，且这些选择和取舍直接影响了涉案文章的表达方式，使得涉案文章具有了一定的独创性。
2.作者认定及权利归属问题
“Dreamwriter”的运行过程并不能够视为一种智力活动。涉案文章的创作过程存在一定的时间差，“Dreamwriter”根据既定的规则、算法等输出文字，期间虽然没有人的参与，但这并非是人工智能在进行自发性的写作，实际上仍然是在执行人的指令。因此，法院认为很难将“Dreamwriter”软件运行的过程视为一种智力活动，这种所谓的“创作”行为体现的仍然是人通过脑力活动进行的选择和取舍。从而，也很难认定人工智能可以作为涉案文章的著作权主体。
此外，由于涉案作品实际上是在“Dreamwriter”研发团队的主持下，为了满足原告腾讯公司对于发布股评综述类文章的需求，借助“Dreamwriter”软件进行写作的产物，并且体现了团队人员在素材、数据运用上的个性化选择。所以，根据《著作权法》对法人作品的要求，法院认为涉案作品应当被认为是法人作品，由原告腾讯公司享有著作权。
四、小结
人工智能技术潮来势汹汹，在带来生活便利的同时也给现有法律制度造成了不小的冲击。“AlphaGo”“微软小冰”等人工智能产品已经能够完成很多人类的工作，完成质量甚至可以超越人类，因此也就有了人工智能是否应就其生成内容享有著作权的讨论。尽管一些人工智能生成内容具有独创性特征，但是由于人工智能本身缺乏独立意志和责任能力，因此在现有法律制度下将其认为是著作权主体还有困难。更加合乎逻辑的方式是将具有独创性的人工智能生成内容作为法人作品进行保护，从而在已有框架下将人工智能背后的法人或其他组织作为权利主体，这一保护路径也在当前涉人工智能生成内容的司法实践中得以应用。
作者简介：李洪江律师是观韬中茂律师事务所知识产权业务线高级合伙人、律师、专利代理师，现为北京大学法律硕士兼职导师、世界中医药学会联合会知产委秘书长、全国双打办专家库成员、中欧知识产权服务联盟发起人；原最高院知识产权案例指导（北京）基地专家；曾就读于中国石油大学、北京大学知识产权学院、美国芝加哥肯特法学院，曾就职于国家知识产权局。李洪江律师被称为“知识产权问题解决专家”，在专利、技术秘密、商标、版权、不正当竞争、技术合同等知识产权维权方面具有丰富经验。2014年被评为“中国十佳知识产权律师”，2017年为国务院研究室提供打击侵权与假冒伪劣商品专家咨询意见。
Email: lihj@guantao.com
作者简介：胡杨的执业领域涵盖泛娱乐领域诉讼及非诉法律服务，代理的客户包括国内外知名影视、传媒、软件开发、游戏、生产制造等行业的企业，擅长处理著作权、不正当竞争、商事纠纷等争议解决事宜，以及投融资、上市、境内外股权架构设计等法律服务事宜，在争议解决及资本市场领域均具有丰富经验。
Email: huyang@guantao.com