关于公司债券发行业务中“重大违法行为”的理解
摘要：在公司债券发行业务中，发行人是否存在重大违法行为，是决定其能否公开发行公司债券的重要条件之一。如何理解与认定“重大违法行为”，笔者根据公司债券发行相关规定及债券发行业务的实践经验，就如何认定重大违法行为提出了自己的一点见解。
《公司债券发行与交易管理办法》（中国证券监督管理委员会令第113号）第17条规定：“存在下列情形之一的，不得公开发行公司债券：（一）最近三十六个月内公司财务会计文件存在虚假记载，或公司存在其他重大违法行为；……”
根据我们对上述规定的理解，如果发行人存在重大违法行为的，则其不具备公开发行公司债券的条件。由此可见，发行人是否存在重大违法行为，是决定其能否公开发行公司债券的重要条件之一。
一、什么是重大违法行为
重大违法行为是指违反国家法律、行政法规，被处以刑事处罚或被处以行政处罚、被采取行政监管措施且情节严重的行为。
二、如何认定重大违法行为
根据公司债券发行的相关规定，并结合笔者的实践经验，在公司债券发行业务中，重大违法行为的认定标准如下：
1、发行人受到刑事处罚。即只要发行人受到刑事处罚，则认定发行人存在重大违法行为。
2、相关行政决定文书中明确认定为重大违法行为。发行人因违反法律、法规规定被相关主管部门作出行政处罚时，在处罚决定书中明确认定发行人的违法行为是重大违法行为的。
3、被采取相关法律、法规和规章中规定只对重大违法行为适用的行政监管措施。
4、根据相关部门制定的认定标准，下列情形原则上认定为重大违法行为，但处罚机关出具相关文件证明不属于重大违法行为的除外。
（1）安全生产事故类判断标准：发行人发生重大、特别重大生产事故或者一年内发生2次以上较大生产安全责任事故并负主要责任的，以及存在重大安全隐患且整改不力、并由省级及以上安全监管监察部门会同有关行业主管部门向社会公告，向投资、国土资源、建设、银行、证券等主管部门通报的，应认定存在重大违法行为。
如何区分重大、特别重大、较大安全生产事故？根据《生产安全事故报告和调查处理条例》（中华人民共和国国务院令第493号）第3条第1款规定，特别重大事故是指造成30人以上死亡，或者100人以上重伤（包括急性工业中毒，下同），或者1亿元以上直接经济损失的事故；重大事故是指造成10人以上30人以下死亡，或者50人以上100人以下重伤，或者5000万元以上1亿元以下直接经济损失的事故；较大事故是指造成3人以上10人以下死亡，或者10人以上50人以下重伤，或者1000万元以上5000万元以下直接经济损失的事故。
（2）税收违法类判断标准：在相关网站公示的税收违法行为。国家税务总局网站、相关省级税务局网站、信用中国网站一般会对“重大税收违法案件”进行公示。
（3）房地产违法类判断标准：存在《国务院办公厅关于继续做好房地产市场调控工作的通知》（国办发[2013]17号）规定的闲置土地和炒地、捂盘惜售、哄抬房价等房地产重大违法行为，经国土资源部门（自然资源部门）查处并未按规定整改的企业，应认定存在重大违法行为。
（4）证券期货市场违法行为判断标准：①最近三十六个月存在违反《证券法》相关规定，因内幕交易、操纵市场、欺诈发行受到中国证监会行政处罚的，以及多次因信息披露违法受到中国证监会行政处罚或信息披露违法行为情节恶劣、社会影响重大的，应认定存在重大违法行为；②受到责令停止发行证券、责令停止承销或者代理买卖未经核准擅自公开发行的证券，责令停业整顿、关闭或者予以取缔的，暂停或者撤销业务许可处罚且在暂停期的，应认定存在重大违法行为。
三、重大违法行为的核查
1、核查的时间要求
在为发行人发行公司债券提供法律服务时，律师需要对发行人在报告期内受到刑事处罚、行政处罚或行政监管措施等处理的违法行为进行核查，并对是否属于重大违法行为发表明确律师意见。一般而言，公开发行公司债券的，报告期为最近三年及一期；非公开发行公司债券的，报告期为最近两年及一期。
2、核查主体
根据监管机构对公司债券的审核要求，在公司债券发行业务中，需要律师对发行人及总资产、营业收入或净资产等指标占发行人的比重超过30%的并表范围内子公司（本文简称“重要子公司”）是否存在重大违法行为进行核查。
在具体核查过程中，一般主要核查发行人和重要子公司是否存在重大违法行为。但为了谨慎起见，笔者建议将纳入发行人并表范围内的其他子公司一并纳入核查范围。
根据我们的理解，如发行人自身存在重大违法行为，且该等违法行为已经有权部门依法定程序作出刑事处罚、行政处罚或行政监管措施决定的，我们认为其是不具备发行公司债券的条件的。若发行人自身不存在重大违法行为，而重要子公司存在重大违法行为，发行人是不是也不具备发行公司债券的条件呢？这需要结合发行人募集资金用款计划进行综合分析，若发行人发行公司债券募集资金用于该重要子公司的，我们认为发行人仍不具备发行公司债券的条件，若发行人发行公司债券募集资金不用于重要子公司的，我们认为发行人仍可以发行公司债券。
3、核查方式
在对发行人及重要子公司的重大违法行为进行核查时，一般主要包括但不限于以下几种方式：
（1）通过信用中国、国家企业信用信息公示系统、税务部门、环保部门等官方网站进行核查。
（2）审阅发行人报告期内的财务会计文件。
（3）要求发行人提供相关处罚文件、罚款的缴纳凭证以及对相关违法行为的整改说明。
（4）对发行人高管进行访谈，并要求发行人出具相关承诺。
（5）对于相关处罚决定文书中并没有明确是否为重大违法的，也没有找到相关法律依据的，可采取与处罚作出机关进行沟通的方式进行核查。
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