观韬解读 |我国正式建立外商投资国家安全审查制度
——《外商投资安全审查办法》解读
作者 | 北京办公室 李晓皓
2020年12月19日，国家发改委、商务部联合发布了《外商投资安全审查办法》（“《安审办法》”），并定于2021年1月18日起正式施行。
目前，世界上主要国家基本上都有自己的国家安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。如美国设有美国外国投资委员会（The Committee on Foreign Investment in the United States，“CFIUS”），专门负责对外资并购活动进行审查，但CFIUS只有审查和建议总统阻止某项外资并购的权力，最终决定中止或禁止外资并购的权力属于美国总统。欧盟主要国家也均有自己的国家安全审查制度，且2019年通过的《欧盟外商直接投资审查条例》建立了一套在欧盟范围内适用的制度性框架，根据该制度性框架，欧盟委员会可与各成员国交换各成员国政府在外商投资申报中获得的有关信息，欧盟委员会和其他成员国可在收到信息后向进行审查的成员国提供意见和评议。
在《安审办法》正式发布之前，我国在外商投资领域与国家安全审查相关的法律规定主要包括（1）2011年实施的仅适用于外资并购领域的《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》和《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》（合称“并购安审规定”），以及（2）2015年实施的审查范围扩大到新设、并购和其他方式的外商投资，但适用地域范围仅限定在自贸试验区的《自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法》（“《自贸区安审办法》”）。2020年1月1日正式实施的《外商投资法》及《外商投资法实施条例》仅原则上规定了“国家建立外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查”，但并未对国家安全审查制度作出进一步明确规定。
而此次发布的《安审办法》不仅将外商投资国家安全审查适用的地域范围扩大到了全国，也将审查的投资行为扩大到新设、并购等全部外商投资行为。因此，《安审办法》的发布标志着中国正式建立了系统性的外商投资国家安全审查制度。以下，我们将对《安审办法》中确立的国家安全审查制度的主要内容进行进一步分析，并通过对并购安审规定、《自贸区安审办法》和《安审办法》相关内容的对比，就《安审办法》中值得关注的一些内容进行解读。
并购安审规定、《自贸区安审办法》和《安审办法》主要内容对比
审查范围
并购安审规定 | 军工及军工配套企业，重点、敏感军事设施周边企业，以及关系国防安全的其他单位。 关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、关键技术、重大装备制造等企业，且实际控制权可能被外国投资者取得。 |
《自贸区安审办法》 | 投资军工、军工配套和其他关系国防安全的领域，以及重点、敏感军事设施周边地域。 关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重要基础设施、重要运输服务、重要文化、重要信息技术产品和服务、关键技术、重大装备制造等领域，并取得所投资企业的实际控制权。 |
《安审办法》 | 投资军工、军工配套等关系国防安全的领域，以及在军事设施和军工设施周边地域投资。 关系国家安全的重要农产品、重要能源和资源、重大装备制造、重要基础设施、重要运输服务、重要文化产品与服务、重要信息技术和互联网产品与服务、重要金融服务、关键技术以及其他重要领域，并取得所投资企业的实际控制权。 |
对比分析 | 《安审办法》基本沿用了并购安审规定和《自贸区安审办法》中关于军工相关的审查范围，但对于在军事设施和军工设施周边区域投资，《安审办法》不再强调“重点”和“敏感”，体现了国家对军事和军工设施的重视程度。 《安审办法》在《自贸区安审办法》的基础上，增加了“互联网产品与服务”和“重要金融服务”两个需要进行审查的领域，这也体现了我国向外资开放增值电信业务和金融业的过程中，国家对网络安全和金融系统安全的重视程度。 |
审查情形
并购安审规定 | 外国投资者购买境内非外商投资企业的股权或认购境内非外商投资企业增资，使该境内企业变更设立为外商投资企业。 外国投资者购买境内外商投资企业中方股东的股权，或认购境内外商投资企业增资。 外国投资者设立外商投资企业，并通过该外商投资企业协议购买境内企业资产并且运营该资产，或通过该外商投资企业购买境内企业股权。 外国投资者直接购买境内企业资产，并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。 |
《自贸区安审办法》 | 外国投资者单独或与其他投资者共同投资新建项目或设立企业。 外国投资者通过并购方式取得已设立企业的股权或资产。 外国投资者通过协议控制、代持、信托、再投资、境外交易、租赁、认购可转换债券等方式投资。 |
《安审办法》 | 外国投资者单独或者与其他投资者共同在境内投资新建项目或者设立企业。 外国投资者通过并购方式取得境内企业的股权或者资产。 外国投资者通过其他方式在境内投资。 外国投资者通过证券交易所或者国务院批准的其他证券交易场所购买境内企业股票，影响或者可能影响国家安全的，其适用本办法的具体办法由国务院证券监督管理机构会同外商投资安全审查工作机制办公室制定。 |
对比分析 | 对审查情形中的第3种情形，《安审办法》采用了兜底条款的形式，以“其他形式”覆盖了外国投资者在境内投资可能采取的方式。 《安审办法》还规定了对于外国投资者通过证券交易所其他证券交易场所购买境内企业股票，亦可进行国家安全审查，相关办法将另行制定。 |
审查机构
并购安审规定 | 外国投资者并购境内企业安全审查部际联席会议。 联席会议在国务院领导下，由发展改革委、商务部牵头，根据外资并购所涉及的行业和领域，会同相关部门开展并购安全审查。 |
《自贸区安审办法》 | 外国投资者并购境内企业安全审查部际联席会议。 国家发展改革委、商务部根据外商投资涉及的领域，会同相关部门开展安全审查。 |
《安审办法》 | 外商投资安全审查工作机制。 工作机制办公室设在国家发展改革委，由国家发展改革委、商务部牵头，承担外商投资安全审查的日常工作。 |
对比分析 | 名称由仅强调“并购”的“部际联席会议”调整为“外商投资安全审查工作机制”，并明确了工作机制办公室设在国家发改委，由国家发改委和商务部负责牵头审查。 |
对控制权的定义
并购安审规定 | 外国投资者及其控股母公司、控股子公司在并购后持有的股份总额在50%以上。 数个外国投资者在并购后持有的股份总额合计在50%以上。 外国投资者在并购后所持有的股份总额不足50%，但依其持有的股份所享有的表决权已足以对股东会或股东大会、董事会的决议产生重大影响。 其他导致境内企业的经营决策、财务、人事、技术等实际控制权转移给外国投资者的情形。 |
《自贸区安审办法》 | 外国投资者及其关联投资者持有企业股份总额在50%以上。 数个外国投资者持有企业股份总额合计在50%以上。 外国投资者及其关联投资者、数个外国投资者持有企业股份总额不超过50%，但所享有的表决权已足以对股东会或股东大会、董事会的决议产生重大影响。 其他导致外国投资者对企业的经营决策、人事、财务、技术等产生重大影响的情形。 |
《安审办法》 | 外国投资者持有企业50%以上股权。 外国投资者持有企业股权不足 50%，但其所享有的表决权能够对董事会、股东会或者股东大会的决议产生重大影响。 其他导致外国投资者能够对企业的经营决策、人事、财务、技术等产生重大影响的情形。 |
对比分析 | 《安审办法》对控制权的定义基本与并购安审规定和《自贸区安审办法》规定的一致，仅将并购安审规定和《自贸区安审办法》规定的第1种和第2种情形进行了合并。 |
申报机制
并购安审规定 | 由投资者向商务部提出申请。对属于安全审查范围内的并购交易，商务部应在5个工作日内提请联席会议进行审查。 |
《自贸区安审办法》 | 同并购安审规定中规定的审查程序，即由投资者向商务部提出申请，商务部将属于安全审查范围内的投资提请联席会议进行审查。[1] |
《安审办法》 | 外国投资者或者境内相关当事人应在实施投资前主动申报属于审查范围的投资。 对于应报未报的外商投资，外商投资安全审查工作机制办公室有权要求限期申报。 有关机关、企业、社会团体、社会公众等也可向工作机制办公室提出审查建议。 |
对比分析 | 原并购安审规定和《自贸区安审办法》确立的申报主体仅为投资者，而《安审办法》将申报主体扩大到了外国投资者和境内相关当事人。 原并购安审规定和《自贸区安审办法》确立的机制为先向商务部申请，随后商务部将属于安全审查范围内的投资提请联席会议进行审查。而《安审办法》规定的是直接向工作机制办公室申报，且工作机制办公室有权主动要求当事人进行申报。 此外，《安审办法》还规定了其他单位、个人也可向工作机制办公室提出审查建议，可以被理解为安全审查制度项下的社会监督机制。 |
审查程序
并购安审规定 | 一般审查：联席会议收到商务部提请安全审查的并购交易申请后，在5个工作日内，书面征求有关部门的意见。有关部门在收到书面征求意见函后，应在20个工作日内提出书面意见。如有关部门均认为并购交易不影响国家安全，则不再进行特别审查，由联席会议在收到全部书面意见后5个工作日内提出审查意见。 特别审查：如有部门认为并购交易可能对国家安全造成影响，联席会议应在收到书面意见后5个工作日内启动特别审查程序。联席会议自启动特别审查程序之日起60个工作日内完成特别审查，或报请国务院决定。 |
《自贸区安审办法》 | 同并购安审规定中规定的审查程序。 |
《安审办法》 | 初步审查：工作机制办公室在收到符合申报要求的材料之日起15个工作日内，决定是否启动安全审查。 一般审查：工作机制办公室决定对申报的外商投资进行安全审查的，应当自决定之日起30个工作日内完成一般审查。 特别审查：工作机制办公室决定对申报的外商投资启动特别审查的，应当自启动之日起60个工作日内完成；特殊情况下，可以延长审查期限。 |
对比分析 | 《安审办法》新增加了初步审查程序，实际上是将原审查制度项下商务部确定是否提交联席会议的工作合并到了工作机制办公室。 在时限上，除初步审查的15个工作日内作出决定外，《安审办法》规定的一般审查时限与特别审查时限较原并购安审规定中规定的审查时限无实质性变化。 |
审查结果
并购安审规定 | 外国投资者并购境内企业行为对国家安全已经造成或可能造成重大影响的，联席会议应要求商务部会同有关部门终止当事人的交易，或采取转让相关股权、资产或其他有效措施，消除该并购行为对国家安全的影响。 |
《自贸区安审办法》 | 对影响或可能影响国家安全，但通过附加条件能够消除影响的投资，联席会议可要求外国投资者出具修改投资方案的书面承诺。外国投资者出具书面承诺后，联席会议可作出附加条件的审查意见。 |
《安审办法》 | 申报的外商投资不影响国家安全的，作出通过安全审查决定，当事人可以实施投资。 申报的外商投资影响国家安全的，作出禁止投资的决定，当事人不得实施投资，已经实施的，应当限期处分股权或者资产以及采取其他必要措施，恢复到投资实施前的状态，消除对国家安全的影响。 通过附加条件能够消除对国家安全的影响，且当事人书面承诺接受附加条件的，可以作出附条件通过安全审查的决定，当事人应当按照附加条件实施投资。 |
对比分析 | 《安审办法》吸纳了《自贸区安审办法》中附条件通过安全审查的规定，也为工作机制办公室作出安全审查决定时提供了更明确的法律依据。 |
违法后果
并购安审规定 | 未规定 |
《自贸区安审办法》 | 如发现外国投资者提供虚假信息、遗漏实质信息、通过安全审查后变更投资活动或违背附加条件，对国家安全造成或可能造成重大影响的，即使外商投资安全审查已结束或投资已实施，自贸试验区管理机构应向国家发展改革委和商务部报告。 |
《安审办法》 | 对申报范围内的外商投资，当事人未依照本办法的规定申报即实施投资的，由工作机制办公室责令限期申报；拒不申报的，责令限期处分股权或者资产以及采取其他必要措施，恢复到投资实施前的状态，消除对国家安全的影响。 当事人向工作机制办公室提供虚假材料或者隐瞒有关信息的，由工作机制办公室责令改正；提供虚假材料或者隐瞒有关信息骗取通过安全审查的，撤销相关决定；已经实施投资的，责令限期处分股权或者资产以及采取其他必要措施，恢复到投资实施前的状态，消除对国家安全的影响。 附条件通过安全审查的外商投资，当事人未按照附加条件实施投资的，由工作机制办公室责令改正；拒不改正的，责令限期处分股权或者资产以及采取其他必要措施，恢复到投资实施前的状态， 消除对国家安全的影响。 当事人有前述三种情形的，应当将其作为不良信用记录纳入国家有关信用信息系统，并按照国家有关规定实施联合惩戒。 |
对比分析 | 《安审办法》在并购安审规定和《自贸区安审办法》并未明确规定具体罚则的情况下，就当事人不同的违反情形规定了责令限期申报、责令限期处分股权或者资产、撤销相关决定、纳入国家有关信用信息系统和联合惩戒等违法后果。 |
通过以上对比分析我们可以看出，《安审办法》对我国外商投资安全审查制度作出了比较详尽的规定，也为国家机关、外国投资者和相关当事人进行国家安全审查工作提供了明确的具有可操作性的法律依据。但由于《安审办法》是由国家发改委和商务部联合发文，而并购安审规定和《自贸区安审办法》均由国务院发文，因此在理论上《安审办法》并不会产生取代现行并购安审规定和《自贸区安审办法》的效果，这也可能导致政府部门在进行具体安全审查工作时确定适用的法律依据产生一定的不确定性。我们将持续关注《安审办法》后续配套规定的出台，同时，我们建议外国投资者和境内当事人应在拟进行相关交易之前，尽早评估相关交易对国家安全的影响，并在必要时聘请有关专家就具体问题协助各方进行论证。
李晓皓律师是观韬中茂国际投资部的高级顾问。他的执业领域主要包括公司与并购、股权投融资、房地产、酒店及娱乐业。李律师曾为众多国内外世界五百强企业提供过法律服务，并代表公司处理过众多方面的法律事务，包括投资并购、产业政策研究、独资及合资企业的设立和退出、运营及合规管理、劳动人事等方面。在并购及股权投融资方面，李律师曾代表多家国内外大型企业和投资机构为其在境内外的投资及收购项目提供服务。李律师对房地产和酒店及娱乐业亦具有非常深刻的了解，曾分别代表业主及酒店管理公司参与了大中华区数十家酒店的管理合同谈判及争议解决。
Email: lixh@guantao.com
[1] 根据《自贸区安审办法》第三条第（二）点的规定，自贸试验区安全审查程序依照《国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（国办发〔2011〕6号）第四条办理。