外国投资者看过来——《外商投资法》配套系列新规要点很精彩
摘要：
就在2020年1月1日实施《外商投资法》之前，相关部门密集出台了一系列配套法规。《外商投资法》及其《实施条例》与相关部门规章、规范性文件以及司法解释等共同构成我国新时代外商投资管理体制的制度框架。本文就该等一系列配套新规的要点进行总结和分析，便于外国投资者和外商投资企业（无论是新设还是现有）快速了解，一目了然。
正文：
就在2020年1月1日实施《外商投资法》之前，相关部门密集出台了一系列配套法规，主要有：
- 国务院
⑴ 《中华人民共和国外商投资法实施条例》（国务院令第723号，2019.12.26公布，2020.1.1施行，“《实施条例》”）；
⑵ 《优化营商环境条例》（国务院令第722号，2019.10.22公布，2020.1.1施行）；
- 商务部、市场监管总局、外汇局、海关总署
⑶ 《外商投资信息报告办法》（商务部、市场监管总局令2019年第2号，2019.12.30公布，2020.1.1施行)；
⑷ 《商务部关于外商投资信息报告有关事项的公告》(商务部公告2019年第62号，2019.12.31发布，2020.1.1生效，“《外商投资信息报告有关事项的公告》”)；
⑸ 《市场监管总局 商务部 外汇局关于做好年报“多报合一”改革有关工作的通知》(国市监信〔2019〕238号，2019.12.16发布并生效)；
⑹ 《商务部 市场监管总局 外汇局关于开展2019年度外商投资信息报告年度报告的公告》(商务部公告2019年第72号，2019.12.31发布，2020.1.1生效)；
⑺ 《商务部关于废止部分规章的决定》(商务部令2019年第3号，2019.12.28公布，2020.1.1施行)；
⑻ 《商务部关于废止部分规范性文件的公告》(商务部公告2019年第59号，2019.12.26公布，2020.1.1生效)；
⑼ 《市场监管总局关于贯彻落实外商投资法做好外商投资企业登记注册工作的通知》(国市监注〔2019〕247号，2019.12.31发布，2020.1.1生效，“《落实外商投资企业登记注册的通知》”)；
⑽ 《海关总署关于不再验核〈外商投资企业批准证书〉的公告》（海关总署公告〔2019〕226号，2019.12.27公布，2020.1.1施行）；
加上此前在2019年6月、10月修订的几个负面清单：
⑾《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019年版）》（国家发展和改革委员会、商务部令第25号，2019.6.30发布，2019.7.30施行）；
⑿《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019年版）》（国家发展和改革委员会、商务部令第26号，2019.6.30发布，2019.7.30施行）；
⒀《鼓励外商投资产业目录（2019年版）》（国家发展和改革委员会、商务部令第27号，2019.6.30发布，2019.7.30施行）；
⒁《国家发展改革委、商务部关于印发〈市场准入负面清单(2019年版)〉的通知》（发改体改〔2019〕1685号，2019.10.24发布并实施）；
- 最高人民法院
⒂《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国外商投资法〉若干问题的解释》(法释〔2019〕20号，2019.12.25公布，2020.1.1施行，“《外商投资法司法解释》”)。
《外商投资法》及其《实施条例》的施行，将废止在我国已实行40年的外资三法（即中外合资经营企业法、中外合作经营企业法和外资企业法）及其实施条例/细则。《外商投资法》总结改革开放40年我国外商投资法律制度的实践经验，适应新形势新要求，确立了我国新型外商投资法律制度的基本框架，对外商投资的准入、促进、保护、管理等作出了统一规定，是我国外商投资领域新的基础性法律，为推动更高水平对外开放提供了有力法治保障。
《外商投资法》及其《实施条例》与相关部门规章、规范性文件以及司法解释等共同构成我国新时代外商投资管理体制的制度框架。本文就上述一系列配套新规的要点进行总结和分析，便于外国投资者和外商投资企业（无论是新设还是现有）快速了解，一目了然。
一．适用主体
1. 《外商投资法》规范哪些行为
所有在中国境内的外商投资，都适用《外商投资法》。外商投资，是指外国的自然人、企业或者其他组织（以下简称外国投资者）直接或者间接在中国境内进行的投资活动，包括下列情形：
（一）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业；
（二）外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益；
（三）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目；
（四）法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。
外商投资企业，是指全部或者部分由外国投资者投资，依照中国法律在中国境内经登记注册设立的企业。
上述几种情形，简单理解包括外国自然人、企业或其他组织新设外商投资企业（即绿地投资，合资或独资，以后不再区分中外合资企业、中外合作企业和外资企业，而是统称为外商投资企业），外资并购（股权并购和资产并购），投资新建项目，以及其他方式的投资。
2. 还有哪些主体适用或参照适用
外商投资企业在中国境内投资，适用《外商投资法》和《实施条例》的有关规定。这是对外商投资企业境内再投资的穿透式监管，避免外国投资者通过再投资方式规避外资监管。
香港、澳门投资者在内地投资，参照《外商投资法》和《实施条例》执行；法律、行政法规或者国务院另有规定的，从其规定。
台湾地区投资者在大陆投资，适用《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》（以下简称台湾同胞投资保护法）及其实施细则的规定；台湾同胞投资保护法及其实施细则未规定的事项，参照《外商投资法》和《实施条例》执行。
定居在国外的中国公民在中国境内投资，参照《外商投资法》和《实施条例》执行；法律、行政法规或者国务院另有规定的，从其规定。
从上述可以看出，港澳台投资在性质上虽不属于外国投资者，但与内资相比又有一定的特殊性，按照既保持港澳台投资政策的连续性和稳定性，又为政策调整留有空间的原则，其仍然继续参照适用有关外商投资的法律法规。
3. 其他组织包括哪些
其他组织包括外国经济组织、国际组织、其他国家或地区政府及其所属部门或机构。
4. 其他投资者指什么
其他投资者既包括其他外国投资者，也包括中国投资者，比如中国的自然人、法人或者其他组织。
允许中国的自然人和外国投资者共同设立外商投资企业，是对外资三法的突破。
2020年1月1日，上海已经出现首家由中国自然人出资设立的外商投资企业。
5. 定居在国外的中国公民如何定义
华侨即定居在国外的中国公民，这是由国务院侨务办公室关于印发《关于界定华侨外籍华人 归侨侨眷身份的规定》的通知（国侨发〔2009〕5号）给出的定义，具体含义是：
- “定居”是指中国公民已取得住在国长期或者永久居留权，并已在住在国连续居留两年，两年内累计居留不少于18个月。
- 中国公民虽未取得住在国长期或者永久居留权，但已取得住在国连续5年以上(含5年)合法居留资格，5年内在住在国累计居留不少于30个月，视为华侨。
- 中国公民出国留学(包括公派和自费)在外学习期间，或因公务出国(包括外派劳务人员)在外工作期间，均不视为华侨。
6. 什么是投资新建项目
《外商投资法》和《实施条例》及前文提及的其他配套法规并未对投资新建项目作出定义。司法部于2019年11月1日在其网站上公布的《中华人民共和国外商投资法实施条例（征求意见稿）》（“《外商投资法实施条例征求意见稿》”）中，曾定义“投资新建项目”，是指外国投资者在中国境内对特定项目建设进行投资，但不设立外商投资企业，不取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益。
从最新公布的《外商投资信息报告有关事项的公告》中看，其列举的按照《外商投资法》规定应提交外商投资信息报告的主体里，除了常见的外国投资者直接在中国境内投资设立公司、合伙企业的情形，还列举了两种情形，即外国（地区）企业在中国境内从事生产经营活动，以及外国（地区）企业在中国境内设立从事生产经营活动的常驻代表机构。其中，外国（地区）企业在中国境内从事生产经营活动，按照《外国（地区）企业在中国境内从事生产经营活动登记管理办法（2017年修订）》（国家工商行政管理总局令第92号，2017.10.27修订并施行），包括以下情形：
（一）陆上、海洋的石油及其它矿产资源勘探开发；
（二）房屋、土木工程的建造、装饰或线路、管道、设备的安装等工程承包；
（三）承包或接受委托经营管理外商投资企业（外国企业承包经营中国内资企业的，参 照执行）；
（四）外国银行在中国设立分行；
（五）国家允许从事的其它生产经营活动。
因此我们可以理解为，投资新建项目指的是外国投资者不在中国境内设立或者并购企业（是一种非企业形式的外商投资），而仅依靠合同关系等进行的新建项目投资，例如矿产资源勘探开发项目、基础设施（如土木工程、管道、线路）建设运营（BOT）项目。
7. 其他方式的投资包括哪些
《外商投资法》和《实施条例》同样未对法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资进行解释或列举。这是个兜底条款。
如前所述，《外商投资信息报告有关事项的公告》中列举的另一种适用情形，即外国（地区）企业在中国境内设立从事生产经营活动的常驻代表机构，包括《国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》（国发〔1980〕272号，1980.10.30发布并施行）规范，并由《外国航空运输企业常驻代表机构审批管理办法》具体监管的航空运输业，以及《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》（国务院令第338号，2001.12.22公布， 2002.1.1施行）规范的法律服务业（不含中国法律服务），这些应该是属于行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。
但是，现有的《外国律师事务所驻华代表机构管理条例》并不要求外国律所代表处进行工商登记或年检，而是由司法部门许可/批准、登记和年检，如果其被纳入《外商投资法》的管理，是否需要按照商务部门、市场监督管理部门的要求提交外商投资信息报告，这有待相关文件澄清。
8. 什么是外商间接投资
众所周知，外商投资可分为直接投资（股权投资和非股权直接投资）和间接投资（证券投资）。通常而言，直接投资，是指外国投资者在海外经营企业，直接或间接地控制或支配该企业的经营活动，例如中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业、BOT合作方式等。间接投资，是指投资者将借贷资本输出到国外，投资者不直接参与所投资企业的经营活动，也不享有所投资企业的控制权或支配权，是一个单纯在资本层面的投资，例如购买企业股票、债券等其他有价证券或以贷款等方式对特定企业进行的投资。国际/外国投资法主要调整国际/外国直接投资。
商务部2015年1月19日在其网站公布的《中华人民共和国外国投资法 （草案征求意见稿）》（“《外国投资法征求意见稿》”）中，在定义“外国投资”时列举的外国投资者直接或者间接从事的投资活动中包括，“向其持有前项（即取得境内企业的股份、股权、财产份额、表决权或者其他类似权益）所称权益的境内企业提供一年期以上融资”，但是该项列举在《外商投资法》中并未出现。
《外商投资法》对适用的外国投资者间接在中国境内进行的投资活动是否指上述以贷款或购买企业股票、债券等方式对特定企业进行的投资，是否包含在“法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资”中且具体包括哪些形式，尚有待明确。
9. VIE是否被纳入监管
《外国投资法征求意见稿》曾试图将“通过合同、信托等方式控制境内企业或者持有境内企业权益”这种外国投资者的间接投资活动即VIE模式纳入监管，但《外商投资法》及《实施条例》并未涉及。
值得注意的是，《外商投资法》所定义的一种外商投资形式，即“外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益”，或许这个“其他类似权益”可以涵盖VIE模式。
可能由于历史遗留的VIE问题的复杂性，立法机关和监管机关并未明确监管原则和态度。正如司法部、商务部、发展改革委负责人就《中华人民共和国外商投资法实施条例》有关问题答记者问中所指出的，在内容上，坚持繁简适度，一方面对外商投资法需要从行政法规层面细化的事项尽可能予以明确，增强法律制度的可操作性，保障法律有效实施；同时又为有关部门在规章、规范性文件中对有关问题作出进一步规定或者在实际执行中具体掌握留有空间。所以，监管机关可能在时机成熟的情况下对上述VIE问题是否纳入《外商投资法》监管范围，以及具体的监管原则和方式作出明确规定。
10. 返程投资/关联并购
《外商投资法》和《实施条例》未对外国投资者给出定义，也就是说外国投资者的判定标准是采属地原则还是属人原则尚不明确。
《外商投资法实施条例征求意见稿》曾经规定，中国的自然人、法人或者其他组织（不包括外商投资企业）在中国境外设立的全资企业在中国境内投资的，经国务院有关主管部门审核并报国务院批准，可以不受外商投资准入负面清单规定的有关准入特别管理措施的限制。但该条在正式公布的《实施条例》中被删除。
《外商投资信息报告有关事项的公告》中，要求在并购设立外商投资企业交易基本情况信息报告中披露是否涉及关联并购，并要求对关联关系（如涉及关联并购）做出描述。
我们理解，这意味着中国投资者在境外设立或控制的企业进行的中国境内投资的返程投资/对其有关联关系的境内公司的关联并购仍将被视为外商投资，受负面清单及《外商投资法》框架下其他涉及外商投资管理的规制。提及关联并购应报商务部审批/应按现行规定办理但尚未被废止或修订的《商务部关于外国投资者并购境内企业的规定》（即10号令）/《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019年版）》，尚需相关部门对其作出清理或澄清。
二．市场准入
1. 外商投资市场准入的原则是什么
国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。
准入前国民待遇，是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇。负面清单，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。负面清单由国务院发布或者批准发布。中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定对外国投资者准入待遇有更优惠规定的，可以按照相关规定执行。
2. 负面清单如何管理投资
- 外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域，外国投资者不得投资。
- 外商投资准入负面清单规定限制投资的领域，外国投资者进行投资应当符合负面清单规定的条件，即负面清单规定的股权要求、高级管理人员要求等限制性准入特别管理措施，是外商投资全过程中始终应当符合的要求。
- 外商投资准入负面清单以外的领域，按照内外资一致的原则实施管理。
3. 光看外商投资准入负面清单够吗
外商投资首先要看外商投资准入负面清单，最新修订形成的是2019年7月30日施行的全国版《外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019年版）》和《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施（负面清单）（2019年版）》，后者仅适用于自贸区（目前18个），且相对前者减少了一些特别管理措施。
由于外商投资准入负面清单以外的领域，按照内外资一致的原则实施管理，因此还应看内外资均适用的市场准入负面清单，最新修订形成的是2019年10月24日施行的《市场准入负面清单(2019年版)〉》，这是“全国一张清单”管理模式，当中列出禁止准入类、限制/许可准入类，适用于各类市场主体基于自愿的初始投资、扩大投资、并购投资等投资经营行为及其他市场进入行为。对禁止准入事项，市场主体不得进入，行政机关不予审批、核准，不得办理有关手续；对限制准入事项，或由市场主体提出申请，行政机关依法依规作出是否予以准入的决定，或由市场主体依照政府规定的准入条件和准入方式合规进入；对市场准入负面清单以外的行业、领域、业务等，各类市场主体皆可依法平等进入。
除此之外，外商投资还应看鼓励外商投资产业目录。《外商投资法》规定，国家根据国民经济和社会发展需要，鼓励和引导外国投资者在特定行业、领域、地区投资。外国投资者、外商投资企业可以依照法律、行政法规或者国务院的规定享受优惠待遇。最新修订形成的是2019年7月30日施行的《鼓励外商投资产业目录（2019年版）》，当中包含全国鼓励外商投资产业目录（全国适用）和中西部地区外商投资优势产业目录（主要适用于中西部地区、东北地区，是外商投资区域促进政策）。
《鼓励外商投资产业目录（2019年版）》适用的鼓励类政策主要包括：一是对于鼓励类外商投资项目，在投资总额内进口自用设备实行免征关税政策；二是对于符合条件的西部地区鼓励类产业的外商投资企业，减按15%征收企业所得税；三是对于集约用地的鼓励类外商投资工业项目优先供应土地，在确定土地出让底价时可按不低于所在地土地等别相对应全国工业用地出让最低价标准的70%执行。
因此，外商投资准入要看三个负面清单、一个鼓励目录。
三．监管部门
1. 不再实行商务部门对外商投资企业设立等审批、备案制
外商投资企业的登记注册，由国务院市场监督管理部门或者其授权的地方人民政府市场监督管理部门（“市场监管部门”或“登记机关”）依法办理。
外商投资需要办理投资项目核准、备案的，按照国家有关规定执行。按照现行《外商投资项目核准和备案管理办法（2014年修正）》，由国家或地方发展和改革部门（“发改委”）对外商投资项目进行核准和备案管理。
外国投资者在依法需要取得许可的行业、领域进行投资的，应当依法办理相关许可手续。除法律、行政法规另有规定外，负责实施许可的有关主管部门应当按照与内资一致的条件和程序，审核外国投资者的许可申请，不得在许可条件、申请材料、审核环节、审核时限等方面对外国投资者设置歧视性要求。
以上3项，即市场监管部门负责对外商投资企业进行登记注册、发改委负责对需要核准或备案的外商投资项目实施监管、行业主管部门负责对外国投资者投资于需要取得许可的行业或领域进行审批或许可，共同构成新的外商投资管理体制。这当中取消了一直以来实行的商务部门对外商投资企业设立等进行审批或备案的核心管理体制，是《外商投资法》的重大变化。
当然，外国投资者并购中国境内企业或者以其他方式参与经营者集中的，应当依照《中华人民共和国反垄断法》的规定接受经营者集中审查。另外，国家建立外商投资安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的外商投资进行安全审查。
原外资三法及其配套行政法规确定的外商投资管理制度之一——对外商投资企业设立等实行审批、备案——将不再实行，这是落实外商投资法确立的准入前国民待遇加负面清单管理制度，对外商投资管理制度所作的重大改革，将进一步简化外商投资企业设立程序，为外商投资营造更便利的环境。
2. 商务部门的审批备案制改为信息报告制
国家建立外商投资信息报告制度。外国投资者或者外商投资企业应当通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门报送投资信息。外商投资信息报告的内容和范围按照确有必要的原则确定；通过部门信息共享能够获得的投资信息，不得再行要求报送。外国投资者或者外商投资企业报送的投资信息应当真实、准确、完整。
可以看出，原来商务部门对外资的审批、备案改为仅是信息报告，且确需必要和不得重复报送。从2020年1月1日起，外商投资企业直接向登记机关申请设立等登记，无需再向商务部门办理审批或者备案，不再执行外商投资企业商务备案与工商登记“一口办理”。
报送投资信息本身不是外国投资者或者外商投资企业办理企业登记或其他手续的前置条件，也不是针对外国投资者或者外商投资企业新设立的一项行政审批。
3. 负面清单由哪个部门负责审核、监管
根据《外商投资法》，外商投资企业设立无需商务部门审批或备案，市场监管部门将成为设立外商投资企业的重要程序。
外国投资者或者外商投资企业在负面清单以外的领域投资的，由登记机关按照内外资一致的原则进行登记注册。外国投资者或者外商投资企业在负面清单禁止投资的领域投资的，不予登记注册。外国投资者或者外商投资企业投资负面清单内对出资比例、法定代表人（主要负责人）国籍等有限制性规定的领域，对于符合准入特别管理措施规定条件的，依法予以登记注册；行业主管部门在登记注册前已经依法核准相关涉企经营许可事项的，登记机关无需就是否符合准入特别管理措施规定条件进行重复审查。
有关主管部门在依法履行职责过程中，对外国投资者拟投资负面清单内领域，但不符合负面清单规定的，不予办理许可、企业登记注册等相关事项；涉及固定资产投资项目核准的，不予办理相关核准事项。
有关主管部门应当对负面清单规定执行情况加强监督检查，发现外国投资者投资负面清单规定禁止投资的领域，或者外国投资者的投资活动违反负面清单规定的限制性准入特别管理措施的，依照《外商投资法》第三十六条的规定予以处理，即前种情形下，由有关主管部门责令停止投资活动，限期处分股份、资产或者采取其他必要措施，恢复到实施投资前的状态；有违法所得的，没收违法所得。后种情形下，由有关主管部门责令限期改正，采取必要措施满足准入特别管理措施的要求；逾期不改正的，依照前款规定处理。外国投资者的投资活动违反外商投资准入负面清单规定的，除依照前两款规定处理外，还应当依法承担相应的法律责任。
从上述规定可以看出，负面清单（特别管理措施）主要由登记机关负责；如果涉及经营许可的行业主管部门先核准的，登记机关不再重复审查。行业主管部门、市场监管部门和发改委在办理行业许可、企业登记注册、投资项目核准备案的各个环节中均可对是否符合负面清单进行监督把关，并强化事中事后监管。
四．组织形式
1. 外商投资企业的组织形式为公司或合伙企业
外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《公司法》《合伙企业法》等法律的规定。
40年来，内资企业与外商投资企业的登记注册“双轨制”将统一为“单轨制”。2020年1月1日起，外商投资企业将同样适用有关企业登记管理的法律、行政法规和国务院决定；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。
按照《公司法》和《合伙企业法》，公司分为有限责任公司和股份有限公司，合伙企业分为普通合伙企业（含特殊的普通合伙企业）和有限合伙企业。
外商投资企业类型的登记规则是，登记机关应当根据申请，按照内资企业类型分别登记为“有限责任公司”“股份有限公司”“合伙企业”（不再有“中外合资”“中外合作”的概念），并应当标明“外商投资”或者“港澳台投资”。
2. 现有外商投资企业需如何变更组织形式
现有外商投资企业在《外商投资法》施行后5年内，可以依法调整其组织形式、组织机构等，并依法办理变更登记，也可以继续保留原企业组织形式、组织机构等。
2020年1月1日以前依法设立的外商投资的公司、外商投资合伙企业无须办理企业组织形式变更登记。
依照《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》或者《中华人民共和国外资企业法实施细则》设立的不具有法人资格的外商投资企业，可以在《外商投资法》实施后五年内申请改制为合伙企业，并按照《中华人民共和国合伙企业法》《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》等法律法规规定的设立条件，向登记机关申请变更登记，并依法提交有关材料。隶属企业变更组织形式后，分支机构应当及时申请变更登记。
关于是否可以申请改制为公司制企业的问题，考虑到这些非法人企业的投资者对企业债务承担无限连带责任，而公司股东承担有限责任，我国现行法律对于这两类企业相互转换没有明确的法律规定。因此，从有效保护债权人合法权益的角度，《落实外商投资企业登记注册的通知》没有涉及。实践中，对于确有需要的个案另行研究处理，更好服务现有外商投资企业的平稳过渡。
现有中外合资经营企业、中外合作经营企业申请组织形式、组织机构变更登记前，按照原有企业类型加注规则执行。
2020年1月1日以前依法设立的外商投资企业，在《外商投资法》实施后五年内申请调整组织形式、组织机构前（时），根据调整前的组织形式、组织机构以及议事表决机制申请变更（备案）或者注销登记的，登记机关应当予以受理。
3. 五年过渡期届满后不变更组织形式的后果如何
自2025年1月1日起，外商投资企业的组织形式、组织机构等不符合《公司法》《合伙企业法》强制性规定，且未依法申请变更登记、章程备案或者董事备案的，登记机关不予办理该企业其他登记事项的变更登记或者备案等事宜，并将相关情形予以公示。
五．组织机构
1. 外商投资企业的组织机构适用《公司法》《合伙企业法》等法律的规定
如前所述，外商投资企业的组织机构，适用《公司法》《合伙企业法》等法律的规定。这是体现内外资一致的管理原则。
举例来说，按照《公司法》，有限责任公司的组织机构包括，股东会是最高权力机构，董事会或执行董事（股东人数较少或者规模较小的有限责任公司可以设一名执行董事、不设董事会）对股东会负责，可以设经理，必须设监事会或监事（股东人数较少或者规模较小的有限责任公司可以设一至二名监事，不设监事会）。
2. 现有外商投资企业需如何变更组织机构
现有外商投资企业在《外商投资法》施行后5年内，可以依法调整其组织机构，并依法办理变更登记，也可以继续保留原企业组织机构。
2020年1月1日以前设立的外商投资的公司，在《外商投资法》实施后五年内调整最高权力机构、法定代表人或者董事产生方式、议事表决机制等与《中华人民共和国公司法》强制性规定不符事项的，应当修订公司章程，并依法向登记机关申请办理变更登记、章程备案或者董事备案等手续。
《外商投资法》的实施，对于中外合资有限公司和中外合作有限公司的变化最大，公司治理结构应当按《公司法》的要求进行规范。最高权力机构由董事会变为股东会，公司重大事项的决定权由董事会移交股东会，并且应经至少代表三分之二以上表决权的股东通过；股东会表决和股东利润分配，可以由股东之间或章程自主约定；股权对外转让，由其他股东一致同意改为过半数同意。
2020年1月1日以前依法设立的外商投资企业，在《外商投资法》实施后五年内申请调整组织机构前（时），根据调整前的组织机构以及议事表决机制申请变更（备案）或者注销登记的，登记机关应当予以受理。
3. 五年过渡期届满后不变更组织机构的后果如何
自2025年1月1日起，外商投资企业的组织机构不符合《公司法》《合伙企业法》强制性规定，且未依法申请变更登记、章程备案或者董事备案的，登记机关不予办理该企业其他登记事项的变更登记或者备案等事宜，并将相关情形予以公示。
六．原合资或合作合同中约定的股权转让、收益分配、剩余财产分配办法等如何处理
现有外商投资企业的组织形式、组织机构等依法调整后，原合资、合作各方在合同中约定的股权或者权益转让办法、收益分配办法、剩余财产分配办法等，可以继续按照约定办理。需要注意的是，该规定不受时间限制，即五年过渡期当中或之后均适用。
现有中外合资经营企业、中外合作经营企业的组织形式、组织机构等依法调整后，在合同有效期内申请股东变更登记时，除全体股东重新约定外，有关股权转让办法执行合同约定条件的，登记机关应当予以受理。
该等规定确保了外商投资企业改制的顺利过渡，使得现有外商投资企业已在原三资企业法框架下达成的有关股权转让、利润分配、外国投资者在中国合作企业中先行回收投资等涉及各方投资者核心商业利益的合同安排可以继续沿用，有效避免投资各方为满足5年过渡期对组织机构等调整要求而需重启涉及前述利益的商业谈判可能产生的纠纷，利于维护交易稳定性。
七．登记机关的其他相关细化规则
1. 申请程序
申请人应当通过企业登记系统申请外商投资企业登记注册。
在申请外商投资企业设立或者变更登记时，投资人应当承诺是否符合《外商投资准入特别管理措施（负面清单）》要求，并根据实际情况如实勾选涉及负面清单的行业领域。法律、行政法规规定企业设立、变更、注销登记前须经行业主管部门许可的，还应当向登记机关提交有关批准文件。
2. 章程审核
登记机关对相关申请材料进行形式审查。
由登记机关依据公司法和公司登记管理条例，对章程是否符合国家相关法律法规进行审查。
3. 登记机关是否审查外商投资信息报告
登记机关不对外商投资信息报告进行审查。提交外商投资信息报告不是办理外商投资企业登记注册的必要条件。
在申请外商投资企业设立、变更登记时，申请人应当填写外商投资初始报告、变更报告。申请人提交企业登记申请后，可以继续填写外商投资信息报告。外国投资者或者外商投资企业应当通过国家企业信用信息公示系统报送“多报合一”年度报告（年报）。
4. 注册资本币种
外商投资企业的注册资本（出资数额）可以用人民币表示，也可以用其他可自由兑换的外币表示。
作为注册资本（出资数额）的外币与人民币或者外币与外币之间的折算，应按发生（缴款）当日中国人民银行公布的汇率的中间价计算，法律、行政法规或者国务院决定另有规定的，适用其规定。
5. 规范申请材料
2020年1月1日起，外商投资企业的登记注册继续按照《市场监管总局关于依法<企业登记申请文书规范><企业登记提交材料规范>的通知》（国市监注〔2019〕2号）执行。新设外商投资企业（包括内资转外资）登记注册中提交的材料参照“内资企业登记提交材料规范”执行。
（1） 外国投资者主体资格证明需公证认证
在申请外商投资企业登记时，申请人向登记机关提交的外国投资者的主体资格证明或者身份证明应当经所在国家公证机关公证并经中国驻该国使（领）馆认证，中国与有关国家缔结或者共同参加的国际条约对认证另有规定的除外。这一要求继续保留。
如其本国与中国没有外交关系，则应当经与中国有外交关系的第三国驻该国使（领）馆认证，再由中国驻该第三国使（领）馆认证。
某些国家的海外属地出具的文书，应当在该属地办妥公证，再经该国外交机构认证，最后由中国驻该国使（领）馆认证。
外国自然人来华投资设立企业，提交的身份证明文件为中华人民共和国外国人永久居留身份证的，无需公证。
（2） 港澳台投资者主体资格证明需公证
香港、澳门和台湾地区投资者的主体资格证明或者身份证明应当按照专项规定或者协议，依法提供当地公证机构的公证文件。
香港、澳门自然人投资者的身份证明为当地永久性居民身份证、特别行政区护照或者内地公安部门颁发的港澳居民居住证、内地出入境管理部门颁发的往来内地通行证；提交港澳居民居住证或者往来内地通行证的，无需公证。
大陆公安部门颁发的台湾居民居住证、大陆出入境管理部门颁发的台湾居民往来大陆通行证，可作为台湾地区自然人投资者的身份证明且无需公证。
香港、澳门自然人使用往来内地通行证、定居在国外的中国公民（华侨）使用护照申请登记注册的，可以通过全国企业登记身份管理实名验证系统进行实名验证，无需线下核实相关证件。
（3） 法律文件送达授权书
申请外商投资企业设立登记的，应当向登记机关提交外国投资者（授权人）与境内法律文件送达接受人（被授权人）签署的《法律文件送达授权委托书》（填表即可）。
被授权人可以是外国投资者在境内设立的分支机构、拟设立的外商投资企业（被授权人为拟设立的企业的，企业设立后委托生效）或者其他境内有关单位或者个人。
外商投资企业增加新的境外投资者的，也应当向登记机关提交上述文件。
外国投资者（授权人）变更境内法律文件送达接受人（被授权人）或者被授权人名称、地址等事项发生变更的，应当及时向登记机关申请更新相关信息（填表即可）。登记机关在企业登记档案中予以记载。
八．商务部门对外商投资信息报告的具体要求
1. 哪些情形需要报送外商投资信息报告
- 外国投资者直接在中国境内投资设立公司、合伙企业（包括银行、证券、保险等金融领域）；
- 外国（地区）企业在中国境内从事生产经营活动；
- 外国（地区）企业在中国境内设立从事生产经营活动的常驻代表机构等；
- 外商投资企业在中国境内投资（含多层次投资）设立企业；
- 外商投资举办的投资性公司、创业投资企业和以投资为主要业务的合伙企业（视同外资）在境内投资设立企业的，应当参照报送投资信息；
- 香港、澳门、台湾地区投资者以及定居在国外的中国公民（华侨）在中国内地/大陆/境内的投资，参照报送投资信息。
2. 不同主体如何报送
外国投资者或者外商投资企业应当按照规定通过企业登记系统以及企业信用信息公示系统向商务主管部门提交初始报告、变更报告、注销报告、年度报告等方式报送投资信息。具体而言：
- 外国投资者在中国境内设立外商投资企业、股权并购境内非外商投资企业，应分别在办理外商投资企业设立登记时、在办理被并购企业变更登记时，通过企业登记系统提交初始报告，报送内容包括企业基本信息、投资者及其实际控制人信息、投资交易信息等。
- 初始报告的信息发生变更，涉及企业变更登记（备案）的，外商投资企业应于办理企业变更登记（备案）时通过企业登记系统提交变更报告；不涉及企业变更登记（备案）的，比如外商投资企业实际控制人变更、进口设备减免税信息变更、住所未变更但所在特殊经济区域变更以及外商投资的股份有限公司除发起人之外的股东基本信息变更等无需到市场监管部门办理变更登记的事项，应于变更事项发生后20个工作日内通过企业登记系统提交变更报告。报送内容包括企业基本信息、投资者及其实际控制人等信息的变更情况。
- 外商投资企业注销或者转为内资企业的，在办理企业注销登记或者企业变更登记后视同已提交注销报告，相关信息由市场监管部门推送至商务主管部门，外商投资企业无需另行报送。
- 外商投资企业应当于每年1月1日至6月30日通过国家企业信用信息公示系统（www.gsxt.gov.cn）报送上一年度的“多报合一”年报；当年设立的外商投资企业，自下一年起报送年报。报送内容包括企业基本信息、投资者及其实际控制人信息、企业经营和资产负债等信息，涉及外商投资准入特别管理措施的，还应当报送获得相关行业许可信息。年报内容在现有向市场监管部门报送年报信息的基础上，增加商务主管部门和外汇管理部门年报事项，新增的年报事项不对社会公示。企业报送的相关年报信息由市场监管总局向商务部推送共享。2019年度外商投资企业（机构）“多报合一”年报报送时间为2020年1月1日至6月30日。截至6月30日仍未报送年报的，由市场监管部门列入经营异常名录。
- 外商投资企业在中国境内投资（含多层次投资）设立企业的，在向市场监管部门办理登记备案、报送年报信息后，相关信息由市场监管部门推送至商务主管部门，上述企业无需另行报送。
从上述可知，外商投资初始、变更、注销报告与市场监管部门的设立、变更、注销登记同步进行，年度报告与市场监管部门年报的报送时间、渠道相同，外国投资者或者外商投资企业无需向两部门分别报送投资信息。外商投资信息报告制度下，近三成数据项可通过部门共享方式采集，外国投资者或外商投资企业无需重复报送信息
初始报告、变更报告和年度报告等的具体内容，按照确有必要原则，结合外商投资实际情况和企业登记注册、企业信息公示的有关规定确定，由商务部以公告形式对外发布。
3. 违反信息报告义务有何法律责任
外国投资者、外商投资企业违反规定，未按照外商投资信息报告制度的要求报送投资信息的，由商务主管部门责令限期改正；逾期不改正的，处十万元以上五十万元以下的罚款。
商务主管部门在监督检查中掌握的外国投资者、外商投资企业未依法履行信息报告义务的有关情况，应当记入外商投资信息报告系统，并对有关行政处罚情况予以公示。
九．投资合同的效力
新出台的《外商投资法司法解释》重点聚焦在合同争议的解决，特别是合同效力的确定问题。这是基于合同效力是对交易和投资至关重要的基础问题，从既往的审判实践看，外商投资领域产生的纠纷中合同类纠纷较为突出。
1. 《外商投资法司法解释》规范的投资合同包括哪些
《外商投资法司法解释》规范的投资合同是指，外国投资者即外国的自然人、企业或者其他组织因直接或者间接在中国境内进行投资而形成的相关协议，包括设立外商投资企业合同、股份转让合同、股权转让合同、财产份额或者其他类似权益转让合同、新建项目合同等协议。
外国投资者因赠与、财产分割、企业合并、企业分立等方式取得相应权益所产生的合同纠纷，同样适用《外商投资法司法解释》。
人民法院审理香港、澳门、定居在国外的中国公民在内地、台湾地区投资者在大陆投资产生的相关纠纷案件，可以参照适用《外商投资法司法解释》。
2. 投资合同的效力如何确定
- 外国投资者投资外商投资准入负面清单规定禁止投资的领域，当事人主张投资合同无效的，人民法院应予支持。
- 外国投资者投资外商投资准入负面清单规定限制投资的领域，当事人以违反限制性准入特别管理措施为由，主张投资合同无效的，人民法院应予支持。
- 人民法院作出生效裁判前，当事人采取必要措施满足准入特别管理措施的要求，当事人主张前款规定的投资合同有效的，应予支持。
- 在生效裁判作出前，因外商投资准入负面清单调整，外国投资者投资不再属于禁止或者限制投资的领域，当事人主张投资合同有效的，人民法院应予支持。
- 对负面清单之外的领域形成的投资合同，当事人以合同未经有关行政主管部门批准、登记为由主张合同无效或者未生效的，人民法院不予支持。
- 前款规定的投资合同签订于外商投资法施行前，但人民法院在外商投资法施行时尚未作出生效裁判的，适用前款规定认定合同的效力。
对于负面清单以外的投资合同，法院将按照内外资一致的原则处理。对于该类投资合同，如果其不存在《民法总则》《合同法》和其他法律、行政法规强制性规定的合同无效情形的话，原则上应当肯定该类投资合同的法律效力。
由上可知，人民法院在投资合同效力认定问题上，除了禁止和限制的领域之外，采取的是尽可能依法认定合同有效、尽可能保障当事人的合法权益的原则和态度，以此构筑更高质量的保护投资者的制度体系和营商环境。
3. 合资/合作合同的适用法
管辖原合资合同、合作合同及其法律适用（即强制适用中国法）的三资企业法已经失效，但现行有效的《合同法》中仍有同样规定，即在中国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中国法律。《外商投资法司法解释》对此法律适用问题并未涉及。
鉴于《合同法》对此有明确规定且仍然有效，加之外商投资企业的设立行为和经营行为均需发生在中国，投资合同适用东道国法律也乃各国外商投资的实践，我们理解原有合资/合作合同适用中国法律继续有效，新设外商投资企业合同/股东协议应适用中国法。
十．投资促进
《外商投资法》和《实施条例》在促进外商投资方面做出很多规定，主要有：
- 外商投资企业依法平等适用国家支持企业发展的各项政策。政府及其有关部门在政府资金安排、土地供应、税费减免、资质许可、标准制定、项目申报、人力资源政策等方面，应当依法平等对待外商投资企业和内资企业。政府及其有关部门制定的支持企业发展的政策应当依法公开；对政策实施中需要由企业申请办理的事项，应当公开申请办理的条件、流程、时限等，并在审核中依法平等对待外商投资企业和内资企业。
- 提高外商投资政策的透明度。制定与外商投资有关的法律、法规、规章、规范性文件，应当听取外商投资企业和有关商会、协会等方面的意见和建议；对反映集中或者涉及外商投资企业重大权利义务问题的意见和建议，应当通过适当方式反馈采纳的情况。与外商投资有关的规范性文件应当依法及时公布，未经公布的不得作为行政管理依据。与外商投资企业生产经营活动密切相关的规范性文件，应当结合实际，合理确定公布到施行之间的时间。
- 鼓励和引导外商投资。规定国家根据国民经济和社会发展需要，制定鼓励外商投资产业目录，列明鼓励和引导外国投资者投资的特定行业、领域、地区。外国投资者、外商投资企业可以依照法律、行政法规或者国务院的规定，享受财政、税收、金融、用地等方面的优惠待遇。外国投资者以其在中国境内的投资收益在中国境内扩大投资的，依法享受相应的优惠待遇。
- 保障外商投资企业依法平等参与标准化工作。外商投资企业依法和内资企业平等参与国家标准、行业标准、地方标准和团体标准的制定、修订工作，外商投资企业可以向标准化行政主管部门和有关行政主管部门提出标准的立项建议，在标准立项、起草、技术审查以及标准实施信息反馈、评估等过程中提出意见和建议，并按照规定承担标准起草、技术审查的相关工作以及标准的外文翻译工作。国家制定的强制性标准对外商投资企业和内资企业平等适用，不得专门针对外商投资企业适用高于强制性标准的技术要求。
- 保障外商投资企业依法公平参与政府采购活动。政府及其有关部门不得阻挠和限制外商投资企业自由进入本地区和本行业的政府采购市场。政府采购的采购人、采购代理机构不得在政府采购信息发布、供应商条件确定和资格审查、评标标准等方面，对外商投资企业实行差别待遇或者歧视待遇，不得以所有制形式、组织形式、股权结构、投资者国别、产品或服务品牌以及其他不合理的条件对供应商予以限定，不得对外商投资企业在中国境内生产的产品、提供的服务和内资企业区别对待。外商投资企业可以依法就政府采购活动事项向采购人、采购代理机构提出询问、质疑，向政府采购监督管理部门投诉。
十一. 投资保护
《外商投资法》和《实施条例》按照国际通行做法提供了有力的外商投资保护，主要有：
- 国家对外国投资者的投资不实行征收。在特殊情况下，国家为了公共利益的需要依照法律规定对外国投资者的投资实行征收的，应当依照法定程序、以非歧视性的方式进行，并按照被征收投资的市场价值及时给予补偿。外国投资者对征收决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
- 国家保护外国投资者和外商投资企业的知识产权和商业秘密。行政机关及其工作人员不得利用实施行政许可、行政检查、行政处罚、行政强制以及其他行政手段，强制或者变相强制外国投资者、外商投资企业转让技术。行政机关依法履行职责，确需外国投资者、外商投资企业提供涉及商业秘密的信息的，应当限定在履行职责所必需的范围内，严格控制知悉范围，并应当建立健全内部管理制度，采取有效措施保护履行职责过程中知悉的外国投资者、外商投资企业的商业秘密。
- 制定涉及外商投资的规范性文件应当进行合法性审核。外国投资者、外商投资企业认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在依法对行政行为申请行政复议或者提起行政诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。
- 政策承诺应履行且采取书面形式。地方各级人民政府及其有关部门在法定权限内，就外国投资者、外商投资企业在本地区投资所适用的支持政策、享受的优惠待遇和便利条件等作出的书面承诺和各类合同，应当符合法律、法规规定并履行，不得以行政区划调整、政府换届、机构或者职能调整以及相关责任人更替等为由违约毁约。因国家利益、社会公共利益需要改变政策承诺、合同约定的，应当依照法定权限和程序进行，并依法对外国投资者、外商投资企业因此受到的损失及时予以公平、合理的补偿。
- 国家建立外商投资企业投诉工作机制，及时处理外商投资企业或者其投资者反映的问题，协调完善相关政策措施。国务院商务主管部门会同国务院有关部门建立外商投资企业投诉工作部际联席会议制度，协调、推动中央层面的外商投资企业投诉工作，对地方的外商投资企业投诉工作进行指导和监督。
十二. 《外商投资法》优先适用，商务部等已清理规章和规范性文件
2020年1月1日前制定的有关外商投资的规定与《外商投资法》和《实施条例》不一致的，以《外商投资法》和《实施条例》的规定为准。这也体现了“上位法优于下位法、新法优于旧法”的原则。
《商务部关于废止部分规章的决定》，废止了1995-2015年期间有关设立外商投资股份有限公司、外商投资企业投资者股权变更、外商投资企业股权出资、外商投资矿产勘查企业管理办法等6部规章。
《商务部关于废止部分规范性文件的公告》，废止了1986-2018年期间有关中外合资经营企业合营期限、外商投资企业调整投资总额和注册资本、外商投资房地产备案、中外合资经营等类型企业转变为外商投资股份有限公司等规范性文件56件。
按照国务院统一部署，商务部、国家发改委、司法部正在组织各地方、各部门，抓紧对现行有关外商投资的规定进行全面清理，明确要求凡是与《外商投资法》不符的法规、规章、规范性文件，都要予以废止或者修改。目前，清理工作已经取得阶段性进展，下一步将继续抓紧推进。
相信会有更多与《外商投资法》不一致的法规会被修订或废止，比如前文提及的10号令，也会出台更多的配套新规，让我们拭目以待。
本文仅为我们对相关法律法规的一般解读，不能作为正式法律意见和建议，如果您有特定的问题，请与观韬中茂律师事务所联系咨询事宜。
作者简介：徐玲律师是观韬中茂国际投资业务线合伙人、北京办公室执行委员会委员。她擅长外商直接投资、境外投资、跨境并购、境外上市等国际投融资业务，尤其专注于能源和矿产资源领域。近年来，她也涉足于涉外商事仲裁和其他争议解决领域。徐玲律师入选司法部全国千名涉外律师人才名单、全国律协涉外律师“领军人才”库，荣获2019 ALB 中国“客户首选律师”，被《商法》评为2017和2018年 “A-List法律精英：100名中国业务优秀律师”，自2011年至今连续每年被《钱伯斯全球》、《钱伯斯亚太地区》、《亚太法律500强》、《亚洲法律杰出律师》等国际知名法律评级机构评为 “能源和自然资源”、“公司与并购”、“私募”领域的领先律师和杰出律师。
徐玲
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