观韬视点 | 美国出口管制法律体系的域外效力——美国两用物项出口管制合规简介（二）
作者：尹颖
一、美国出口管制法律体系的域外效力
法的域外效力是指一国的法律在其领土外的效力。美国出口管制法律的域外效力，不仅通过立法机关在法律中明确规定来建立，也会通过法院判决来确立。就前者而言，例如，美国《出口管制条例》（EAR）规定的“微量允许规则”（the De Minimis Rule）和“外国直接产品规则”（the Foreign Direct Product Rule，FDPR）。不仅如此，美国相关政府部门的执法行为也推动了法律域外效力的适用，比如通过对特定出口行为颁发许可、对不符合出口要求的活动进行限制，对违反出口管制的活动进行处罚等等。
二、“微量允许规则”和“外国直接产品规则”
有如前述，EAR通过“微量允许规则”和“外国直接产品规则”将管制物项的范围扩大到某些外国生产的产品、技术或软件。由于这些物项的产生与流转一般都发生在美国之外，这两项规则赋予了美国出口管制法极为广泛的域外效力。
（一）“微量允许规则”
“微量允许规则”的基本含义是：当外国生产的物项所包含的“美国成分”低于一定比例时，如果不存在其他纳入管辖的情况，对该物项的出口、再出口和转让不受EAR管辖，反之，则需要按照相关程序规定停止交易或申请许可证等。
表面上，“微量允许规则”是豁免部分物项受美国法律关系的规范，但其实际效果却是将许多位于美国境外的外国生产物项纳入管辖，从而将美国出口管制法适用到某些与美国关系甚微的境外交易上。因此，“微量允许规则”是美国出口管制法具备域外效力的制度基础之一。
在现实的执法中，“微量允许规则”往往会与EAR的其他规则共同发挥作用，从而实现管辖域外交易的效果：
第一，管辖含有“美国成分”的外国生产物项的再出口。即使原产于美国的管制物项在出口后被外国企业用于生产、开发、改进或组装，依然不会切断美国出口管制法对于相关物项的控制。除非满足“微量允许规则”的豁免条件，否则这一外国生产物项在之后的流转、使用中，都会持续受到美国法律的管制。
第二，管制含有“美国成分”的外国生产物项改变最终用户或最终用途的交易。即使没有发生再出口，对于某些外国生产的物项的（外国）境内转移也可能会违反最终用户或最终用途的相关规定。美国近年来越来越频繁地通过列入其相应清单的方式限制中国的企业和个人获取或交易美国管制物项。这些“清单制度”直接限制了相关中国主体获取美国生产物项的能力，不仅如此，由于“微量允许规则”的存在，相关中国主体获取某些含有“美国成分”的外国生产物项的能力也受到限制。
（二）“外国直接产品规则”
“外国直接产品规则”管辖的外国生产物项包括两类：使用原产于美国的技术或软件生产的直接产品；以及使用属于前述直接产品的设备所生产的直接产品。
不过，并非所有属于这两种类型的“直接产品”都被纳入EAR的管制物项。一般情况下，适用“外国直接产品规则”需同时满足以下三个条件：第一，所涉美国技术或软件因“国家安全”的原因而受到管制，或属于特定类别的物项；第二，该外国生产的直接产品本身也被列入商业管制清单（Commercial Control List，CCL），同时因“国家安全”的原因而受到管制，或其属于特定类别的物项；第三，该外国生产的“直接产品”的最终目的地是国家组别清单中特定组别的国家。
三、中兴通讯案例
2016年3月7日，美国商务部工业与安全局（BIS）决定将中兴通讯股份有限公司（“中兴通讯”）等公司加入实体清单。根据该决定，自2016年3月8日起，美国《出口管制条例》下的产品供应商须申请出口许可才可以向中兴通讯供应产品，并实行否决性假设的许可审查政策。在2017年3月达成的和解中，中兴通讯接受了其“违反美国出口管制法律，并在调查过程中因提供信息及其他行为违反了相关美国法律法规”，同意认罪并支付8.9亿美元罚款。此外，BIS还对中兴通讯处以暂缓执行的3亿美元罚款。在2018年6月中兴通讯与BIS达成《替代的和解协议》中，罚款金额增加到了14亿美元。其中，10亿美元为一次性支付，4亿美元托管、在监察期届满后将被豁免支付。2018年7月，中兴通讯被从被拒绝人员清单（Denial Persons List）中移除。